台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八八號
上 訴 人即
附帶被上訴人 欣道實業股份有限公司
法 定 代理人 徐武雄
法 定 代理人 張敏雄
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月七日臺灣臺北地方法
院八十八年度訴字第一八八四號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於駁回欣道實業股份有限公司後開第二項之訴部分，及命欣道實業股份有限公司負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
誌興營造廠股份有限公司應再給付欣道實業股份有限公司新台幣柒拾陸萬玖仟壹佰柒拾元及自八十八年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
原判決關於命誌興營造廠股份有限公司給付以保留款肆拾貳萬捌仟陸佰伍拾元為本金計算之八十八年五月八日至同年六月六日法定利息之裁判廢棄。右開廢棄部分，欣道實業股份有限公司在第一審之訴駁回。其餘附帶上訴駁回。
第一審廢棄部份及第二審上訴部分訴訟費用，由誌興營造廠股份有限公司負擔四分之三，餘由欣道實業股份有限公司負擔。
附帶上訴訴訟費用由誌興營造廠股份有限公司負擔。 事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人欣道實業股份有限公司（以下簡稱欣道公司）起訴主張其 於八十五年六月二十六日承攬誌興營造廠股份有限公司（以下簡稱誌興公司）向 業主即台灣省公路局西部濱海公路北區工程處（以下簡稱公路局工程處）所承作 之台十五線觀音至草漯段舊路拓寬工程之ＡＣ鋪設工程（以下簡稱拓寬主體工程 ），並簽訂工程合約，兩造嗣於八十六年十二月二十六日訂立單價分析表，單價 由每噸新台幣（以下同）五百五十元調高為六百元，計價數量則依實作實算之數 目（非以業主結算數量），欣道公司施作拓寬主體工程部分金額為八百八十二萬 九千六百三十二元，另承作相關工程包括便道（拆除舊路道為拓寬主體工程前須 先行舖設之便道以利車輛通行）部分一百四十萬八千零十八元，改善工程部分六 十四萬九千一百三十六元，共一千零八十八萬六千七百八十六元。扣除已全部付 款之便道部分一百四十萬八千零十八元，主體工程部分六百五十五萬九千二百零 四元，改善工程部分款項四十四萬三千三百四十六元（未付二十萬五千七百九十 元），以及欣道公司同意扣款四十萬三千三百八十五元，誌興公司共給付八百八 十一萬三千九百五十三元，尚餘二百零七萬二千八百三十三元未給付，扣除原審 已判命對造給付之一百零四萬七千零三十一元，誌興公司應再給付欣道公司一百 零二萬五千八百零二元及自八十八年四月十四日起算之法定利息。而全部工程業 經業主驗收完畢，發給完工驗收合格證明書，誌興公司自應給付上開款項。誌興 公司雖抗辯兩造間僅訂有一拓寬主體工程，無其他便道工程，亦無改善工程契約
云云（且有瑕疵本係欣道公司之修補義務），惟本合約拓寬主體工程於八十六年 六月十三日始進場施作，故早在此之前八十五年八月、九月時欣道公司所施作部 份確是便道工程，應非原工程合約範圍之內。且誌興公司亦已就便道工程全部付 訖款項，且便道工程付款內容除材料外，尚包含工資與機具設備租金，與原工程 合約是連工帶料之約定不符，故兩造間確另訂有便道契約（便道部分因已全部支 付，並未請求，僅陳明兩造另有此工程合意，故所付款項不應如誌興公司所陳列 入拓寬主體工程已付款項範圍）。另系爭拓寬主體工程於八十七年四月十日竣工 ，驗收前業主公路局工程處要求修補，欣道公司在八十七年八月六日、九月十日 、十月二十一日及十一月二十七日為修補工作（從八十七年四月十日實際竣工後 ，到八十八年三月五日驗收日前共作四次修繕工作），每次金額不一，誌興公司 亦三次應欣道公司請求金額如數付款，衡情改善部分如其所稱應由欣道公司負責 ，其實無付款之必要。又本件契約當事人雖為兩造，但因未禁止轉包，故實際施 作改善工程者為欣道公司之關係企業陸道實業股份有限公司（以下簡稱陸道公司 ），而按「承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人完 成工作，亦無不可。」，最高法院六十五年度台上字第一九七四號著有判例，故 仍應認欣道公司為承攬人。有關本件拓寬主體工程瑕疵之修補乃因可歸責於誌興 公司之事由所致，依合約書第二條約定，應由誌興公司負責，故請求其給付第四 次改善工程款二十萬五千七百九十元。因之誌興公司之附帶上訴自非有理由。並 聲明㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄 。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹百零貳萬伍仟捌佰零貳元及 自八十八年四月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢誌興公 司附帶上訴駁回。
二、誌興公司則以㈠兩造於八十五年六月二十六日訂立拓寬主體工程合約，嗣於八十 六年十二月二十六日新增施工補充說明，就單價由每噸五百五十元調高為六百元 ，惟工程款計價總數係以「業主結算之數量」為準，而欣道公司竟以「實作數量 」為計算，自非有理。㈡另誌興公司除拓寬主體工程外，並未與欣道公司訂立便 道工程或修繕工程。所謂便道之施作僅係整體工程施作過程中之權宜措施，自已 包含於拓寬主體工程範圍內。況誌興公司與業主公路局工程處就舖設便道部分未 曾另訂合約，不得向業主請求報酬，則於誌興公司就部分工程轉包時，豈有非但 未賺取中間差價，反而負擔虧損給付較原承攬契約為高之報酬予次承攬人欣道公 司之理！故所謂便道工程即係拓寬主體工程一部，故欣道公司所收受該部分一百 四十萬八千零十八元自應算入誌興公司給付之系爭拓寬主體工程款。另兩造亦未 就便道工程單價每噸為八百元一事達成合意。㈢改善工程係由訴外人陸道公司完 成，緣欣道公司不願改善工程瑕疵。誌興公司只得另與訴外人陸道公司訂立契約 而為修繕。欣道公司自不能向誌興公司請求非其施作之承攬報酬。再者依兩造工 程合約第二條約定：本工程路基整理及滾壓由甲方（誌興公司）負責，並於滾壓 完成後請乙方（欣道公司）至施工現場點交確認可進行ＡＣ之舖設，若路基施工 不良可能造成路面ＡＣ之鬆陷龜裂，乙方應盡告知之義務，甲方若仍執意施工， 則因此造成之施工缺陷與乙方無涉，第三條：若因乙方偷工減料或施工不良，造 成施工之缺陷時，應由乙方負責修補，如因此致使甲方遭業主扣款時，此扣款部
分由乙方負責。誌興公司於路基完成、點交予欣道公司後，欣道公司於受領路基 點交時對誌興公司施作路基之品質既無異議，該路基嗣後發生損壞，應由欣道公 司負責，自不得再以路基損壞修補改善為由，對誌興公司為任何請求！綜上，工 程款總數為八百九十四萬四千三百九十四元，已給付工程款為八百四十一萬零五 百六十八元，工程保留款（５％）為四十四萬七千二百二十元，試驗扣款為六萬 五千三百二十五元，退料款為三十三萬八千零六十元，故尚未給付者僅餘屬於工 程保留款一部分之十三萬零四百四十一元。依工程合約施工補充說明書第五條第 三款：工程保留款應俟定作人收到業主完工驗收合格証明書，並結清處理一切糾 紛及保固責任後無息發還，及合約第五、六條約定「公路局（業主）驗收完成， 並俟業主『估驗付款』後，甲方（誌興公司）始支付末期款及保留款，並以『一 個月期之期票』予乙方（欣道公司），故本件縱認為業主已於『八十八年五月七 日』發給完工驗收合格証明書，工程保留款之給付義務亦應自『八十八年六月七 日』始負遲延責任，故超過此數額及利息起算日之請求為無理由。並聲明㈠原判 決命附帶上訴人（誌興公司）給付超過新台幣十三萬零四百四十一元及自八十七 年六月八日起按年息百分之五計算遲延利息部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上 訴人（欣道公司）第一審之訴駁回。㈢欣道公司上訴駁回。三、欣道公司主張兩造於八十五年六月二十六日簽訂「合約書」，約定由欣道公司承 攬誌興公司向業主公路局工程處所承作之拓寬主體工程，嗣於八十六年十二月二 十六日再簽訂「單價分析表」，每噸單價由五百五十元提高為六百元，系爭工程 已於八十七年四月十日完工，並於八十八年三月五日驗收完畢，而依合約書第五 條規定「驗收」完成，得請求工程款等事實，業據其提出合約書、單價分析表各 一件（見原審卷第十五、十七頁）、公路局工程處之「營繕工程結算驗收證明書 」一份（見原審卷第一一二頁）為證，並為誌興公司所不爭執，自堪信此部分主 張為真實。
四、誌興公司抗辯㈠八十六年十二月二十六日新增施工補充說明，就單價由每噸五百 五十元調高為六百元，惟工程款總數係以「業主結算之數量」乘以單價所得之數 目，而欣道公司竟以「實作數量」為計算，自非有理。㈡另誌興公司除拓寬主體 工程外，未與欣道公司訂立便道工程或修繕改善工程。㈢所謂便道之施作僅係整 體工程施作過程中之權宜措施，自已包含於拓寬主體工程範圍內。㈣改善工程係 由訴外人陸道公司完成，欣道公司不願改善工程瑕疵。誌興公司只得另與訴外人 陸道公司訂立契約而為修繕。欣道公司自不能向誌興公司請求非其施作之承攬報 酬。經查：
㈠本件工程合約書施工補充說明書第九條已載明「實際數量以『業主估驗結算數量 』為準」（見原審卷第十七頁），而兩造於八十六年十二月廿六日所另訂之單價 分析表第五項第二款固約定「計價數量以本單價分析表所列項目『實作實算』計 給」（同上卷第十八頁），惟上開分析表第四項亦約定「甲乙雙方權利及義務關 係以『本約』為準」，而本約之施工補充說明第一項約定總額新台幣：「以『實 作數量』為計算」，而復於第九項約定所謂實際數量係以「業主估驗結算數」為 準。故單價分析表所謂「計價數量以本單價分析表所列項目實作實算計給」之意 ，即係依業主估驗結算數。欣道公司主張以實作數量（即九千九百五十一．七二
噸，見同上卷第一一一頁）計價，非有理由。而業主估驗結算數為九千五百二十 四噸，有營繕工程結算書可按（見原審卷第五十六頁），亦為欣道公司所不爭執 （見本院卷第八十三頁，誤載為九五二四０噸），自應以九千五百二十四噸數量 為計算請求付款。
㈡欣道公司主張除承作系爭拓寬主體工程外，因拓寬主體工程拆除舊路道，須先行 舖設便道以利車輛通行部分，此部分工程款為一百四十萬八千零十八元（即七一 四三六元、六五二一四五元、二三○七二元、一九八一四三元、五三一七四元、 四一○○四八元，見本院卷第一八八頁），誌興公司已全部付訖。查拓寬主體工 程係於八十六年一月十三日始第一次進場施作，有監工日報表附卷可按（見本院 卷第一四二頁），並據證人即公路局工程處之監工李欣晃到庭證稱：「現場是有 作便道」，「這便道日誌上看不出來，我們不付這部份的錢，所以日誌上沒有記 載。」「（工程日誌上Ａ、Ｃ料第一次到現場在）八十六年一月十三日，監工日 誌上看出來的是主體工程」等證言屬實（見本院卷第一０三頁至一０四頁），而 便道工程施作早於拓寬主體工程前之八十五年八、九月為之，且以每噸「八百元 」計價，有請款單附卷可按（見原審卷第二十頁），誌興公司亦不爭執已付款， （見本院卷第八十四頁），較諸拓寬主體工程之施工時間及每噸以五百五十元、 六百元計價顯有不同。誌興公司雖抗辯給付八百元仍屬本約六百元部分，僅於拓 寬主體工程全部完工後，詳細計算後再予以扣除（多付部分）云云（見本院卷第 八十四頁），惟此與常情不合，尚無可採。再者主體工程既尚未施作，業主即無 從估驗付款，若便道工程為主體工程一部，誌興公司即無付款之必要，惟誌興公 司已全部給付完畢，並有其中一筆六十五萬二千一百四十五元付與欣道公司支票 影本一紙附卷可按（見原審卷第七十七頁、本院卷第一０九頁、第一０四頁，誌 興公司雖抗辯係訴外人陸道公司所承作，故欣道公司無權請求，然支票受款人即 為欣道公司，其餘詳見理由四之㈢之３），則便道工程應係拓寬主體工程外之另 一契約。誌興公司抗辯所謂便道之施作僅係整體工程施作過程中之權宜措施，自 應包含於拓寬主體工程範圍內，故此部分工程款一百四十萬八千零十八元，應算 入拓寬主體工程已給付之範圍云云，即無足採。次按當事人互相表示意思一致者 ，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。 誌興公司抗辯此部分並無訂立契約云云，尚無可採。故八十五年八月、九月時欣 道公司所施作部份確是便道工程，應非在本合約範圍之內，已堪認定。故此部分 給付之一百四十萬八千零十八元，不得算入拓寬主體工程已給付之範圍而予以扣 除。
㈢欣道公司復主張系爭拓寬主體工程於八十七年四月十日竣工，驗收前業主公路局 工程處要求修補，有營繕工程結算書首頁可證（見原審卷第五十七頁），且證人 李欣晃亦證稱因驗收不過，有改善工程等可證（見本院卷第一０四頁以下）。而 欣道公司分別於八十七年八月六日、九月十日、十月二十一日及十一月二十七日 所為之修補工作，其費用究應由何人負擔？茲分述如下： １按「本工程路基整理及滾壓由甲方（即誌興公司）負責，並於滾壓完成後請乙方 （即欣道公司）至施工現場點交確認可進行ＡＣ之舖設，若路基施工不良可能造 成路面ＡＣ之鬆陷龜裂，乙方應儘告知之義務，甲方若仍執意施工，則因此造成
之施工缺陷與乙方無涉」、「甲方應儘施工通知之義務，若因雨天或通知不及， 造成乙方運至工地之瀝青混凝土無法施工舖設時，甲方應負責補償其損失；唯若 因乙方偷工減料或施工不良，造成施工之缺陷時，應由乙方負責修補，如因此致 使甲方遭業主扣款時，此扣款部份由乙方負責」，系爭合約書第二、三條分別定 有明文。即路基施工不良造成路面ＡＣ鬆陷龜裂，由誌興公司負責，反之，因偷 工減料或施工不良，造成施工之缺陷時，由欣道公司負責修補。 ２查「系爭ＡＣ路面改善工程，確曾於驗收時發現部分路段龜裂及凹陷，責令廠商 修復，惟因該路段當時屬施工通車路段，故無法判定其損壞原因為何」，有交通 部公路局西部濱海公路北區工程處第二工務段九十年一月十五日（八九）濱北二 字第八九○二三九九號函附卷可按（見本院卷第一六五頁），故無法認定係何人 施工之瑕疵，惟查誌興公司抗辯交付路基予欣道公司時路基並無不良，且欣道公 司並未陳明收受之路基有何瑕疪，自應認係欣道公司施工之瑕疵云云，惟查改善 工程之施作，為兩造所不爭執，誌興公司自應先負舉證此為欣道公司施作工程之 瑕疪而為修補改善，惟其未舉證以實其說，其上述抗辯尚無法遽認係欣道公司施 工之瑕疵。況查八十七年四月十日竣工至驗收日前，上訴人前後共作四次修繕工 作，每次金額不一，共六十四萬九千一百三十六元，誌興公司均於施工後按欣道 公司請求金額如數三次付款，共四十四萬三千三百四十六元，有十萬零四百二十 八元、九萬二千二百九十二元、二十五萬零六百二十六元支票影本三紙附卷可按 （見原審卷第九十三頁以下，第八十八頁），且為誌興公司所不爭執，僅餘二十 萬五千七百九十元（見原審卷第二十六頁請款單二紙），若應由欣道公司負責之 施工瑕疵，誌興公司實無付款之必要，故此應係誌興公司所應負責之施工瑕疵已 臻明確。
３誌興公司復辯稱欣道公司所提出之上開請款單，其當事人為訴外人陸道公司，倘 應由誌興公司負給付之責，其請求人亦為陸道公司而非欣道公司云云。然解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句，民法第九十八條定有明文 。本件契約當事人雖為兩造，惟承攬契約並未禁止欣道公司轉包，亦為誌興公司 所不否認（見本院卷第二一九頁）。按「承攬除當事人間有特約外，非必須承攬 人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可」，最高法院六十五年度台上 字第一九七四號著有判例，故欣道公司為承攬人，委請有建築資格之關係企業施 作工程，於法無違。而實際施作改善工程者為欣道公司關係企業陸道公司，故舉 凡出貨單、請款單均以其名義為之，誌興公司付款所開立之支票，其受款人亦為 陸道公司，誌興公司於八十六年三月十五日亦陸續付款七百二十一萬一千三百四 十九元，亦有支票六紙附卷可按（見原審卷第七十七頁以下，第五十四頁、支票 第一紙為便道工程款項），其中五紙各一百五十六萬四千九百零五元、八十萬元 、九十萬九千六百九十八元、九十萬九千六百九十九元、二百三十七萬四千九百 零二元款項係支付主體工程（見本院卷第一八八頁、原審卷第七十七頁），而誌 興公司亦不否認已付與「欣道公司」主體工程部分款項（見本院卷第二三五頁第 十行），顯係欣道公司將承包工程轉由陸道公司承作，並非誌興公司另與陸道公 司訂立承攬契約。誌興公司雖又抗辯改善工程係因欣道公司不願修補，另委請陸 道公司施作云云，關於欣道公司不願修補部分，為欣道公司所否認，誌興公司不
能舉證以實其說，則所辯尚非可採，仍應認係欣道公司施作改善工程。五、欣道公司就本件承攬工作可得請求之報酬及誌興公司應再給付工程款，茲分述如 下：
㈠拓寬主體工程部分：
依業主臺灣省公路局西部濱海公路北區工程處製發之「營繕工程結算書」，欣道 公司就單價密級配ＡＣ之單價於八十六年底前為五百五十元，數量共施作四一四 八噸，有會算單及欣道公司減縮陳述可按，（見本院卷第一七六頁），且未為誌 興公司所否認（見本院卷第六十六頁），此部分工程款為二百二十八萬一千四百 元，而單價六百元之數量應以業主結算數量計算（見理由四之㈠）為九千五百二 十四噸，此部分則為五百七十一萬四千四百元。而透層及撒佈部分為三十三萬一 千二百元，黏層及撒佈部分為二十四萬六千元，亦為兩造所不爭執（見本院卷第 六十六頁、一八八頁、第八十三至八十四頁）。共計八百五十七萬三千元。 ㈡便道部分：為拓寬主體工程契約以外之另一契約，誌興公司已給付一百四十萬八 千零十八元，惟不得算入拓寬主體工程已給付之範圍，已如前述。 ㈢改善工程：亦為拓寬主體工程契約以外之另一契約，工程款金額共六十四萬九千 一百三十六元（已給付四十四萬三千三百四十六元，尚餘二十萬五千七百九十元 未給付。已如前述）。
㈣上開工程款共計一千零六十三萬零一百五十四元。 ㈤而誌興公司已給付八百四十一萬零五百六十八元（包括便道部分一百四十萬八千 零十八元、改善工程四十四萬三千三百四十六元、其餘為拓寬主體工程款），為 欣道公司所不否認（見本院卷第八十五頁、第九十二頁），而兩造復同意扣款四 十萬三千三百八十五元（見本院卷第六十七頁、一八八頁），故已付款及扣款部 分合計為八百八十一萬三千九百五十三元，則誌興公司應再給付一百八十一萬六 千二百零一元。（00000000-0000000）。六、查兩造簽訂之合約書，其中第五條：「乙方（按指欣道公司）必須按公路局施工 說明書及規範施工，並接受材料檢驗合格後始能施工及負責完工後驗收完成，始 支付末期款及保留款」、第六條：「付款辦法：業主估驗付款後，甲方支付期票 （一個月期），其中百分之五為保留款，於本工程完工驗收後無息發還」，另單 價分析表第五條計價方式之第三項：「計價請款於工程業主估驗付款後提出：： ：餘百分之五為工程保留款（待收到工程業主完工驗收合格證明書，並結清處理 一切糾紛及保固責任後無息發還」等約定，可知兩造約定就末期款部分，須經業 主「驗收」完成，由誌興公司支付「一個月」期票；就保留款部分，除須迨業主 出具「完工驗收合格證明書」外，亦須結清一切糾紛及保固責任完盡後，誌興公 司始負有給付報酬之義務。而查主體工程為八百五十七萬三千元，則百分之五之 保留款為四十二萬八千六百五十元，而業主公路局工程處已於「八十八年三月五 日」驗收，復於「同年五月七日」核發「營繕工程結算驗收證明書」，亦有該驗 收證明書附卷足稽（見原審卷第一一二頁），再業主公路局工程處就其應給付誌 興公司之工程款款項中，除保留台灣桃園地方法院扣押命令之款項外，其餘款項 一百一十二萬三千一百九十四元業已撥款給付與誌興公司一節，亦有誌興公司提 出之臺灣省交通處公路局西部濱海公路北區工程處函一件可按（見原審卷第八十
九頁），業主既出具完工驗收合格證明書，且確定其與誌興公司間已結清一切糾 紛，復無任何保固責任之情事發生，始會將其餘所有款項給付誌興公司，故誌興 公司給付保留款之給付確定期限業已屆至，惟合約書約定給付一個月期票，故工 程保留款之給付義務應自八十八年六月七日始負遲延責任。故誌興公司附帶上訴 主張以保留款四十二萬八千六百五十元為本金計算於八十八年五月八日至同年六 月六日之利息應予駁回，為有理由。惟保留款以外款項履行期為「驗收」完成， 業主公路局工程處已於「八十八年三月五日」驗收已如前述，而加計「一個月」 期票之履行期為八十八年四月五日，欣道公司訴請誌興公司自支付命令送達翌日 即八十八年四月十四日計算之法定遲延利息，非無理由。綜上所述，欣道公司訴 請誌興公司給付一百八十一萬六千二百零一元，及其中四十二萬八千六百五十元 ，自八十八年六月七日起算之法定利息，餘一百三十八萬七千五百五十一元，自 八十八年四月十四日起算之法定利息為有理由。七、按所謂承攬契約，係當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成給 付報酬之契約，故承攬契約中承攬人負有完成一定工作之主給付義務，定作人負 有於工作完成時給付報酬之主給付義務，此類主給付義務構成對待給付之關係， 於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；依營業稅法第三十二條第一 項之規定，承攬人固有開立統一發票與定作人以供報稅之義務，惟此義務非屬承 攬契約關係中之主給付義務，要僅係補助主給付義務之功能，與承攬契約中定作 人給付報酬之義務尚非立於對待給付之平等關係，自不能據以主張同時履行抗辯 權。誌興公司尚不得以自己之主給付義務據以與欣道公司之從給付義務主張同時 履行抗辯權，併此敘明。
八、綜上所述，欣道公司本於契約及承攬之法律關係，請求誌興公司給付之承攬報酬 一百八十一萬六千二百零一元，及其中工程保留款四十二萬八千六百五十元，自 八十八年六月七日起算之法定利息，餘一百三十八萬七千五百五十一元，自八十 八年四月十四日起算之法定利息為有理由，應予准許。欣道公司上訴請求誌興公 司再給付七十六萬九千一百七十元及自八十八年六月七日起計算之法定利息，為 有理由，應予准許，而逾上開准許範圍之請求，洵非正當，應予駁回。另誌興公 司附帶上訴請求以保留款四十二萬八千六百五十元為本金計算於八十八年五月八 日至同年六月六日之利息應予駁回，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無 理由，不應准許。原審就上開欣道公司請求再給付之金額，為欣道公司敗訴判決 ，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第二項所示，至於上訴不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，經核於法並無不 合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而誌興公司附帶上訴有 理由部分，原審為其敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴求予廢棄改判，為有理由 ，應予准許。爰由本院予以廢棄改判如主文第四項所示。至於附帶上訴請求不應 准許部分，原判決為其敗訴判決，經核並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為一部有理由，一部 無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
欣道實業股份有限公司不得上訴。
誌興營造廠股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日 書記官 明 祖 全
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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