臺灣臺北地方法院民事簡易判決 103年度北勞簡字第4號
原 告 黃冠中
被 告 正新旅行社股份有限公司
法定代理人 陳膺天
訴訟代理人 王君倚律師
黃心賢律師
上列當事人間請求給付佣金事件，於民國103年5月8日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬柒仟柒佰柒拾壹元，及自民國一百零三年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾玖萬柒仟柒佰柒拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國（下同）102年11月8日起至同年11 月15日受被告委任，接待中國北京曾仕強易友會赴臺灣文化 參訪團共8天行程之導遊，約定以每日新臺幣（下同）3,000 元作為勞務報酬，並以全行程購物總金額之 10%，作為予伊 之佣金。旅遊期間因該團之支出透支，伊代墊75,514元，而 該團購物總金額為8,336,090元，10％之佣金則為833,609元 ，故總計被告應給付伊909,123元。被告僅分別於102年11月 19日匯款20萬、同年12月19日匯款35萬予伊，尚積欠359,12 3 元。經伊向臺北市政府勞動局提出勞資爭議調解，詎被告 竟以「有告知購物佣金為10％，但應分攤扣除給付仲介佣金 3%」為由，拒絕給付。惟 10%購物佣金始為旅遊業之慣例， 並非被告所述，爰依委任之法律關係起訴請求，並聲明：（ 一）被告應給付原告 359,123元，並自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告則以：臺灣觀光旅遊業並無以「全程購物總金額 10%」 計算導遊佣金之行情與慣例，一般觀光團是 5%至10%之間， 需案個案洽談佣金比例，並扣除課稅及健保費用。系爭團體 係商務團，購物金額高達數百萬，顯然已經不是因為導遊說 服能力或推銷技巧的緣故，而是因為商務團旅客本身消費能 力高。兩造約定需支付3%之仲介費，而以7%計算佣金，係因 該商務團，參與遊客身分特殊且消費能力高，若未有中間人 介紹是難以成團。故購物總金額8,336,090元×7％＝583,52 6元，加上原告代墊款項 75,514元，並扣除相關課稅及健保
費70,023元及前曾多支付原告1天導遊費3,000元後，伊應給 付原告為586,016元。又伊已給付原告55萬，故僅再需給付 原告36,016元即可等語，以資抗辯。
三、得心證之理由：
（一）本件購物總金額為 8,336,090元，及原告代墊款為75,514 元，被告僅給付55萬元之事實為兩造所是認，合先說明。（二）按調解程序中，調解委員或法官之勸導及當事人所為之陳 述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之 基礎，固為民事訴訟法第 422條所明定，惟此僅限制不得 採為裁判之基礎，並非就事實之認定亦有所限制。此以調 解之目的在於定紛止爭，減少訟累，為使在場人得以暢所 欲言，多作溝通讓步，避免以詞害意，而為此規定。如認 當事人於調解所述之事實，於本案訴訟中均不得為訴訟資 料，使事實不明，而違公平正義，當非立法本意。否則如 當事人於調解中就事實詳為陳述，均不得採為裁判之基礎 ，法院將無可供判決之事實。又文書，依其程序及意旨得 認作公文書者，推定為真正；法律上推定之事實無反證者 ，無庸舉證；法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，法院依自由心證 判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，同法第 355 條第1項、第281條、第 222條第1項、第3項，分別定有明 文。判斷事實之真偽為法院判決之基礎，於不違背論理及 經驗法則，且符合公平正義之原則下，不應有所限制。（三）本件兩造於調解程序當中，原告之陳述與本件起訴狀所載 相同，被告則陳稱：「雙方有行規慣例，且有告知以購物 佣金抽取10%內應分攤扣除給付仲介佣金 3%後之金額，故 應為583,526元，公司已給付55萬，應再給付申請人36,01 6元（如附件）」，有臺北市政府勞資爭議調解記錄影本 附卷可稽。該調解紀錄依其製作程式及意旨，顯為公文書 ，被告對此公文書之真偽不爭執，其上復有兩造之簽名， 其上所載被告上開陳述之事實，本院自得就被告此部分之 事實，為真偽之判斷。由被告於調解中所為之陳述，可知 被告承認有行規慣例，惟強調 10%購物佣金應扣除仲介佣 金3%，扣除後被告應給付 583,526元，被告已給付55萬元 等語，而本件購物金額為8,336,090元，其7%正為583,526 元，可知兩造之購物佣金確為購物金額之 10%，兩造調解 中被告爭執者為是否應扣除3%之仲介佣金。按當事人主張 有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第27 7條前段定有明文。被告就應扣除前揭 3%之有利於被告之 積極事實，應負舉證責任。被告就此並未舉證以實其說，
且為原告所否認，此部分所辯自不足採。
（四）按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加 值型及非加值型營業稅法規定課徵加值型或非加值型之營 業稅，加值型及非加值型營業稅法第 1條定有明文。本件 原告請求被告給付佣金，原告非銷售勞務或貨物，並無應 課徵營業稅之問題。惟查原告所得之佣金，為所得稅法第 88條第1項第2款之所得，被告依同法第89條第1項第2款為 扣繳義務人，被告於給付時，應依規定之扣繳率或扣繳辦 法扣取稅額，並依同法第92條規定繳納之。再依全民健康 保險法第2條第3款規定，該法所指扣費義務人指所得稅法 所定之扣繳義務人，此均為被告在公法上之義務，無待當 事人約定。從而原告本件佣金所得應由被告於給付時扣取 原告之所得稅費及補充健康保顯費。此外原告對被告所辯 已多付1天導遊費3,000元部分，並未爭執，此部分被告所 辯亦堪採信。
（五）綜上所述，被告應給付原告佣金833,609元，已付55萬元 ，尚欠283,609元未付，並應返還原告墊款75,514元，為 359,123元，被告依法應扣取5%之最低所得稅41,680元（ 833,609元×5%＝41,680）、補充健康保險費16,672元（ 833,609元×2%＝16,672元），並扣回多付一天導遊費3,0 00元，被告尚應給付原告 297,771元。依前揭勞資爭議調 解紀錄所載，兩造係於 103年1月2日調解，被告於翌日起 始負遲延責任，從而原告之訴於297,771元部分，及自103 年1月3日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准 許，超過部分於法無據，應連同其假執行之聲請併與駁回 。
四、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定， 應職權宣告假執行。並依同法第392條第2項、第3項規定， 依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
臺北簡易庭 法 官 劉亭柏
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀 。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 林宏宇
附錄：
一、民事訴訟法第392條第2項、第3項：
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的 物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物 拍定、變賣或物之交付前為之。
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