臺灣臺北地方法院民事簡易判決 102年度北建簡字第65號
原 告 李 勃
訴訟代理人 王正宏律師
被 告 王壽山
上列當事人間返還工程款等事件，本院於民國103 年5 月6 日言
詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬叁仟伍佰壹拾柒元，及自民國一百零二年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟柒佰叁拾貳元由被告負擔，餘新臺幣貳仟壹佰壹拾捌元由原告負擔。
本判決得假執行。被告以新臺幣貳拾伍萬叁仟伍佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟標的及理由要領：
一、被告王壽山經受合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依原 告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告部分：
㈠原告起訴主張兩造前於101 年7 月13日簽訂「室內裝潢工程 合約書」，由被告承攬臺南市○○路0 段000 ○0 號建物之 工程，並約定就泥作工程部份由被告含工帶料，木作工程部 分由被告負責施工不帶料，總費用新臺幣（下同）425,000 元，付款方式為：一期款50％：212,500 元、二期款30％： 127,500 元、三期款20％：85,000元。並約定作業時間為自 開工日起21個工作天，並註明101 年8 月4 日前完工。原告 於101 年7 月13日將第一期款212,500 元匯入被告指定帳戶 ，惟被告收款後，僅進行約10日工程，至完工日8 月4 日砌 磚工程皆未完成。經原告催告，詎被告以第一期款已用完， 要求將第二期款匯入，原告不得已再於101 年8 月4 日及同 月7 日，分別匯款25,000元及20,000元，共計匯款257,500 元。依「家順利宅修工程行收據」，就第一期工程款部分於 「已收日期」註明：「於101 年7 月13日已收取」，第二期 工程款部分則註明：「於泥作完成後收取」，第三期工程款 部分則註明：「於驗收完成後收取」。惟被告未依雙方合約 完成工程。經原告於101 年8 月28日以簡訊告知工程內容、 同年9 月10日及13日分別寄出存證信函，告知復工並退回溢 收款項，否則解除契約，惟仍未獲置理，為此於同年9 月19 日通知被告解除契約（按應為終止合約）。而因被告違約行
為，原告所生之損害分列如下：
⒈被告應返還溢付工程款182,003 元：
依上揭說明，原告共已支付257,500 元。而依台南市土木技 師公會之鑑定報告，被告就系爭工程所實際支出之費用，經 計算後為工程費用67,475 元 ，已進場之材料費用8,022 元 ，合計75,497元。綜上，原告工程款合計溢付182,003 元（ 257,500 元-75,497 元=182,003元），原告自得請求返還。 ⒉因可歸責於被告導致終止契約後，因此增加之工程費用支出 71,514元：
因被告逾期未完成且拒絕進場繼續施作未完成之工作，原告 於終止契約後乃另覓他人接續承做工程，就泥作工程部份， 原告支出工程費用210,000 元，惟因該工程僅含工資不含材 料費（原告與訴外人張進興所簽訂之室內裝潢工程合約書） ，故原告另支出材料費，分別為正金海有限公司9,400 元、 國凱建材行43,285元、昱銓建材行73,332元，合計原告就後 續泥作工程部份，連工帶料共支出336,017 元。被告就系爭 工程所支出之費用，經鑑價為75,497元。綜上，原告就系爭 工程，於泥作部分支出之總費用共411,514 （336,017+75,4 97）元；而依原契約，泥做工程部份之價金則為340,000 元 （即第一期工程款212,500 元及第二期工程款127,500 元之 加總），則原告多支出之費用為71,514元，此部分當屬因被 告債務不履行所致之損害，原告自得請求賠償。另原告就系 爭房屋之木作工程部份，因被告不為工作，另覓他人施作， 就工資部份即支出達32萬元，且尚不包含進料部分之貨款， 就此部分原告乃暫予保留，先不請求（原告與訴外人黃俊賢 就木作裝潢工程部分所簽訂之室內裝潢工程合約書）。 ⒊因被告給付遲延造成工程逾期完工所生之營業損失： ⑴就約定完工日至契約終止日共計44日之營業損失為142,767 元：
原雙方所簽訂之裝潢工程合約書，於第八條規定：「作業時 間：自開工日起21個工作天。（101 年8 月4 日前完工）。 」惟因被告故意遲延不履行，致原告須另聘他人完成系爭工 程，使完工日期延至102 年1 月29日，被告造成系爭工程之 遲延共計178 日。原告請求之44日中雖尚未有人預定民宿， 然此部分乃因被告遲未完成工作給付義務，而導致無法依預 定計畫上網出租。原告自得依民法第216 條第1 項及第2 項 之規定，向被告請求依原定之民宿計畫可獲得之利潤。原告 所經營之民宿，共計9 間房間，平日房價790 元，周五1,09 0 元，周六日則為1,690 元，合計44日中，將有26個平常日 ，6 個周五，12個週六日，平常日以5 成之出租率計算，週
五及假日以8 成之出租率計算：總計平常日損失92,430（79 0x9×26×0.5）元，周五損失47,088（1090x9×6×0.8）元 ，周六日損失146,016（1690x9×12×0.8）元，合計共285, 534 元。上開營業收入285,534 元，若以營業成本50％計算 則營業淨利則有142,767 元。
⑵自契約終止日101 年9 月19日至系爭工程實際完成日102 年 1 月29日共計132 天，為前開44日的3 倍，故此部分營業利 潤損失為428,301元。
⑶因被告之給付遲延及無法完成工程所導致原告無法營業之損 失共計達571,068 元。
⒋綜上，原告以已支付予被告之總費用，減去經鑑定確認被告 所實際支出之工程費用，被告應返還溢付工程款182,003 元 ，原告於終止契約後，另行僱工將原合約未完成之工程予以 完成以及工程逾期所生之營業損失571,068 元，共計824,58 5 元。原告依民法第511 條終止契約，另依民法第263 條請 求損害賠償，爰先一部請求被告給付450,000 元。並聲明： ㈠被告應給付原告450,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（ 即102 年8 月4 日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈建物1 至5 樓廁所以及建物1 至5 樓外牆二丁掛磁磚部份： 按雙方工程合約約定之承攬內容係包含泥作工程，契約已約 定就原有4 間廁所外另增建5 間廁所，且「內外磁磚等鋪設 」，然於系爭契約中未就磁磚之種類及顏色詳為約定，而就 廁所磁磚部分，原告曾攜同被告前往原告另一位於台南市民 權路之民宿察看廁所裝潢，並向被告要求所施作之磁磚應與 該處所之磁磚相同，且獲被告同意；而外牆二丁掛部分，亦 係因該建物外牆部分本即有原存之二丁掛，為求建物外觀整 體之一致性，故原告乃要求與原有外牆顏色、種類一致之二 丁掛，亦獲有被告之同意。況依工程契約第三點：「作業內 容：泥作工程，1-5 樓廁所5 間，防水，牆面，內外磁磚等 鋪設，乙方含工帶料，以甲方提供設計圖為施工依據。…」 ，可知原告（即設計人），當有權就廁所地板及外牆之磁磚 部份為指定，以符其設計原意，且原告依該簡訊所要求之磁 磚，亦曾由原告與被告親至昱銓建材行挑選，並經雙方所合 意指定。
⒉被告辯稱原告要求水泥牆面要求鋪平並做成「清水模型式」 之部份，承前述契約第三點，設計人原告自有權利請求被告 依其設計圖進行牆面施作。況本案原告與被告間所簽立之承 攬契約乃泥作工程契約，水泥牆面之施作本即包含於契約內
容中，至於「清水模型式」，只是要求於鋪平的水泥上之四 角留圓孔，讓水泥鋪面看起來像清水模之外觀，而非要求施 做清水模。
⒊被告於施工中所造成之破壞，基於契約義務，自有回復原狀 之義務，當屬無疑。而10CM磁磚之拆除亦係配合工程進行所 需，屬被告所應履行之契約義務。
⒋被告從未通知原告有門窗未安裝致影響施工之情形，況原告 之門窗早已進場待安裝，然因門窗之安裝需先將門窗軌道以 水泥固定，此部份則需被告泥作之配合，而被告均未為施工 ，方導致無法安裝，此乃可歸責於被告之部分，被告今卻以 此為拒不施作之理由，實令人無法苟同。
⒌就被告稱原告侵占其材料一事，查被告拒為施作後，原告曾 多次請其取回，惟被告均不為所動，仍無故置留於原告處所 ，而嗣後因原告另聘他人施工，期間人員出入繁雜，因而導 致被告材料遺失，此當無可歸責於原告。
㈢證據：提出家順利宅修工程行收據、台新國際商業銀行國內 匯款申請書、郵政存簿儲金簿封面影本、收據、室內裝潢工 程合約書、網路郵局交易紀錄、育平郵局存證號碼000147號 存證信函、64支台南郵局存證信函第152 號、限時掛號函件 執據、簡訊紀錄查詢、財政部臺灣省南區國稅局臺南分局10 0 年12月15日南區國稅臺南三字第0000000000號函、民宿網 頁、台南市土木技師公會統一發票暨代收款收據、台南市土 木技師公會101 年10月8 日（101 ）南土技字第0734號鑑定 報告書、正金海有限公司收款對帳單明細表暨送貨單、國凱 建材行明細表、昱銓建材行請款單暨明細、百錩建材有限公 司出貨單暨出貨通知單、室內裝潢工程合約書、民宿網頁及 匯款、入住紀錄、平面示意圖暨規劃前平面圖等件為證。三、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈠被告前因承攬原告本件建物部分拆除工作而結識原告，嗣兩 造約定由被告承包5 間浴室增建，並簽訂系爭合約，惟10餘 日後，泥作師父告知浴室初型將完工，依原告就浴室門窗擬 自行找人安裝卻遲遲不來，而依泥作師父表示依其工法，門 窗定格後，後續工作始能進行，含防水塗層、磁磚黏貼等， 惟迭經等待仍未安裝，此後，原告開始指派被告工人施做一 些合約外工作，經常未知會被告，包括浴室向位改變、要打 掉重建、室內牆面清水模隔間、牆面冷氣窗打除等等，對工 人每日支領薪資全未多付任何款項，被告不堪虧損向原告表 示如此第一期款會不夠用。然原告表示日後會補給被告，乃 半信半疑同意。而合約期限8 月4 日，然原告至9 月6 日始 請廠商裝門窗，斯時許多工程已近完成，5 間浴室亦均定位
，被告希望盡早完成此部分工程，故請原告先匯部分二期款 ，順道將前此交代合約外多做之工程款收取。惟原告僅於8 月4 日、數日後分別匯25,000元、20,000元。實則第一期款 早已用罄，然原告似認其已給付不少數門，足以涵蓋其額外 要求工作尚有餘，故不只5 間浴室，另4 間擬自行整修之浴 室、甚且大樓外牆磁磚也要被告負責黏貼，然縱以頭期款， 加上後來所匯45,000元，亦不足供完成此多工程，故以電話 與其磋商，惟在門窗安裝隔天，原告表示無多餘款項，總之 被告要把其交代工作完成就是，其後，原告不再出現，手機 不接也不回，只說從此以簡訊聯絡，被告只好暫時停工，待 原告表明確實態度後再復工。其間，被告不時以手機找原告 ，惟原告僅以簡訊下指令，並言明要做9 間，且稱如不如此 ，即要求被告賠償較其給付予被告更多之款項始罷休。被告 亦無計可施，許多施工材料均放在案場。
㈡後始得知原告未解約又請其他包商承作，然兩造並未解約， 原告豈可另找廠商施作，並侵占被告材料。而被告就此未多 計較，詎原告提起刑事告訴，經不起訴後，復提本件民事訴 訟，被告實不堪其擾。
㈢鑑定協會所為鑑定是否有公信力，令人質疑。 ㈣證據：聲請傳訊楊章華及鑑定人員。
四、得心證之理由：
原告起訴主張兩造於101 年7 月13日簽訂「室內裝潢工程合 約書」，約定就泥作工程部份由被告含工帶料，木作工程部 分由被告負責施工不帶料，為原告施作裝潢工程，裝潢總工 程費用為425,000 元，約定付款方式為：「一期款50％：21 2,500 元、二期款30％：127,500 元、三期款20％：85,000 元」。並約定作業時間為自開工日起21個工作天，101 年8 月4 日前完工。原告於101 年7 月13日將第一期款212,500 元匯入被告指定戶頭，再於101 年8 月4 日及8 月7 日，分 別匯款25,000元及20,000元予被告，共計匯款257,500 元。 其後原告於101 年9 月10日及9 月13日分別寄出存證信函， 通知被告令其復工並退回溢收款項，否則解除契約等情，為 被告所未爭執，堪信為實在。至原告主張業於101 年9 月19 日通知被告解除、終止契約，而請求被告返還溢付之工程款 182,003 元、另行僱工將原合約未完成之工程予以完成之71 ,514元，及工程逾期所生之營業損失571,068 元，共計824, 585 元而一部請求其中之450,000 元，則經被告以前詞置辯 。從而，兩造爭點首為㈠兩造承攬契約是否已合法解除、終 止？㈡原告請求被告給付之上開款項是否有理？如有，其數 額為何？茲分述如下：
㈠就兩造承攬契約是否已合法解除、終止部分： 按承攬契約，於承攬人債務遲延情況下，因顧慮承攬人已耗 費勞力、時間、資金前提下，為保護承攬人之權利，除有民 法第502 條、第503 條規定外，限制定作人依一般債務遲延 之法則解除契約。而依兩造間室內裝璜工程合約書，僅約定 就本件建物為室內設計裝潢工程，所約定之作業時間及其他 約款，亦無以得出工作乃以於特定期限完成或交付為契約之 要素，是否得依法解除契約，實甚有疑。至依同法第511 條 固規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。然按解除 權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258 條 第1 項定有明文，此依同法第263 條，並為終止權所準用。 惟查，原告於101 年9 月10日、同月13日寄發之育平郵局存 證號碼000147號、64支台南郵局第152 號存證信函固告知被 告遲延完工，限其復工，並向原告索取設計圖施工，及退回 溢領款項，否則分別依刑法詐欺罪等為告訴，或解除契約並 要求退還已給付款項，並追究損失等語。惟依本院職權所調 臺灣臺南地方法院檢察署101 年度他字第3732號偵查卷宗第 18頁所示：原告於101 年9 月15日12時7 分54秒發送之簡訊 內容：「如星期一再無動靜，將行使解約權利」觀之，顯見 原告上揭存證信函及上該日期前迭次發送簡訊，其意實僅催 告被告履行承攬契約，而尚未行使解約之權。至原告雖於起 訴狀及準備狀陳述其曾於同年9 月19日通知被告解除、終止 契約云云，然並未提出證據以實其說。本院並審酌原告於10 1 年9 月12日14時45分34秒發送之簡訊謂：「只接受你用書 面，或是名下登記之手機回覆，以茲為證」，且於本院審理 及刑事偵查中均提出相關簡訊資料為證，足見為謹慎取證之 人，是苟其確曾於101 年9 月19日通知被告解除或終止契約 ，矧此足以動搖契約效力之事，豈有全無證據可供提出之理 。是綜上，本院認姑不論本件原告是否得主張解除契約容尚 有疑，業如上述，其主張曾通知被告解除、終止本件契約乙 節，尚無足採。
㈡就原告請求被告給付之上開款項是否有理？如有，其數額為 何部分：
⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作，或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改 善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險 及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條第1 項、第2 項分 別定有明文。而查，兩造約定作業時間自開工日起21個工作 天，應於101 年8 月4 日前完工，有合約書在卷為憑。惟被
告至101 年9 月仍未完成系爭工程，為兩造所未爭執。被告 雖辯稱浴室初型完工之際，因原告擬自行安裝之浴室門窗遲 遲未來，後續工作含防水塗層、磁磚黏貼等未能進行，其後 原告開始指派被告工人施做合約外工作如浴室向位改變、打 掉重建、室內牆面清水模隔間、牆面冷氣窗打除，並將另4 間擬自行整修之浴室、甚且大樓外牆磁磚也要被告負責黏貼 云云，然依兩造合約書第15條第1 項約定：工程中之追加及 變更項目，皆須由雙方代表人之簽名確認，否則一切以合約 內容行使之。惟觀諸該合約書，並無雙方代表人之追加、變 更簽名確認；被告復全未舉證證明本件工程確有追加、變更 之情，所辯殊無從遽信。本件工程遲延，難謂與被告之過失 全然無涉。而原告除以上述存證信函外，並迭以簡訊通知被 告限期復工，堪認已定相當期限請求被告依約履行，則被告 既未於期限內完成本件工程，原告自得使第三人繼續工作， 並請求被告負擔因而支出之費用。被告所辯兩造並未解約， 原告豈可另找廠商施作云云，洵無可採。再查，被告已完成 部分之工程，經原告於101 年9 月24日申請台南市土木技師 公會為結算鑑定，經計算後為工程費用67,475元、已進場材 料費用8,022 元，合計75,497元；其中所完成工程費67,475 元均為包括材料及人工費用，有該會101 年10月8日（101） 南土技字第0734號鑑定報告書、103 年4 月7 日（103 ）南 土技字第0377號函可稽。是被告抗辯原告曾指派被告工人施 做如浴室向位改變、打掉重建、室內牆面清水模隔間、牆面 冷氣窗打除，及另4 間原擬自行整修之浴室、甚且大樓外牆 磁磚也要求被告負責黏貼乙節，是否屬實亦尚有疑；從而， 被告所辯第一期工程款已全數使用殆盡云云，當無以遽採。 而原告已支付工程款257,500 元，計溢付182,003 元（257, 500元-75,497元＝182,003 元），原告請求返還，尚無不合 。又原告主張其另覓他人接續承做，就泥作工程支出工程費 用210,000 元、材料費126,017 元，共計336,017 元，業提 出與所述大致相符之室內裝潢工程合約書、正金海有限公司 收款對帳單明細表暨送貨單、國凱建材行明細表、昱銓建材 行請款單暨明細、百錩建材有限公司出貨單暨出貨通知單等 件為證，加計被告就系爭工程完工部分經鑑價為75,497元， 是原告就本件工程，於泥作部分支出之總費用共411,514 元 （336,017元+75,497元＝411,514 元）；惟依原契約，泥做 工程部份之價金為340,000 元（即第一期工程款212,500 元 及第二期工程款127,500 元之加總），此情並為被告所未爭 執，則原告主張此支出之費用71,514元應由被告負擔，亦無 不合。綜上，合計被告此部分應給付253,517 元。
⒉就工程逾期所致營業損失部分：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計 劃或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法 第216 條第1 項、第2 項固分別定有明文。惟本院審酌本件 建物，原告係於102 年4 月19日向財政部南區國稅局臺南分 局承諾自102 年3 月1 日起經營民宿，另於同日申請營業設 立登記，經該局於102 年4 月24日核准，有該局103 年4 月 23日南區國稅臺南銷售一字第0000000000號函可稽，顯見上 該建物原非經營業使用中；且嗣得否合法經營民宿，尚須視 主管機關核准與否以定，原告所請營業損失，殊嫌率斷。況 原告自承其請求之44日（即101 年8 月4 日至同年9 月19日 ）中尚未有人預定民宿，則其以之為可得預期之利益而計算 業營損失乙節，是否有據，亦屬有疑。本院再考量兩造約定 之工期僅21日，而按被告已完工部分價值與全部工程款之比 例，約為3 工作日，是原告如於被告經其定相當期限請求依 約履行而未得下，另由第三人繼續其工作，衡其工期，應在 18日（即21日－3 日＝18日）上下，詎原告主張自101 年9 月19日至系爭工程實際完成日102 年1 月29日共計132 天， 已超逾上揭期間6 倍餘，誠屬難能想像；又依上述財政部南 區國稅局臺南分局函所述，原告本件建物經該局於以房間數 4 間查定每月銷售額，惟原告已於102 年6 月19日申請註銷 等語，顯見原告於工程完工後，仍間隔月餘始開始經營並向 主管機關提出聲請，足認縱如期完工，亦無隔日即開始經營 之可能，且原告就本件建物嗣所營房間數亦與其本件之主張 不同、又實際經營僅111 日，然向被告請求之日數達176 日 等，綜合觀之，堪認原告就此部分所為計算，實乃其推測之 詞，應無從准許。
五、綜上，原告請求被告給付於253,517 元，及自起訴狀繕本送 達翌日即102 年8 月4 日起至清償日止，按年息5％ 計算之 利息範圍內，為有理由，至逾此部分之請求，尚非正當，爰 予駁回。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，應職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項、第3 項規 定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保， 得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依 據，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響 ，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
臺北簡易庭 法 官 王幸華
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書 記 官 薛德芬
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 4,850元
合 計 4,850元
兩造負擔比例：（元以下四捨五入）
被告：4,850 元×253,517 元÷450,000 元＝2,732元原告：4,850 元－2,732 元＝2,118 元
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