最高法院民事判決 一○三年度台上字第九七○號
上 訴 人 高雄市政府
法定代理人 陳 菊
訴訟代理人 黃勇雄律師
上 訴 人 統合營造有限公司
法定代理人 黃盈婷
訴訟代理人 林石猛律師
黃致穎律師
上列當事人間請求給付保固金等事件，兩造對於中華民國一○二
年四月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度建
上字第三九號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人統合營造有限公司反訴請求遲延利息新台幣柒佰貳拾陸萬伍仟捌佰玖拾肆元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人高雄市政府之上訴駁回。
上訴人統合營造有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人高雄市政府、統合營造有限公司上訴部分，由其各自負擔。
理 由
本件上訴人高雄市政府主張：對造上訴人統合營造有限公司（下稱統合公司）於民國九十年二月八日向合併改制前高雄縣政府（下稱高雄市政府）承攬「高雄縣特殊學校二期新建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程合約（下稱系爭契約）。嗣因統合公司逾期完工，兩造經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）於九十五年十二月一日調解成立（下稱系爭調解），同意系爭工程之逾期天數為三○．五天，依系爭契約第十八條約定，統合公司應繳交逾期罰款新台幣（下同）八十七萬八千七百四十四元。另系爭工程於九十六年四月十一日初驗及九十七年十月二十七日複驗時，均發現工作物有瑕疵，依約統合公司應罰款四百十一萬七千三百五十一元。系爭工程結算總價為八千三百十六萬四千二百零九元，依約統合公司應繳納總工程款二％保固保證金一百六十六萬三千二百八十五元。三者合計為六百六十五萬九千三百八十元。雖統合公司曾同意伊得自工程尾款二千二百二十三萬零一百零二元中扣除前開款項，惟伊於九十七年十二月三十日因作業疏失未予扣除，而全數給付工程尾款。爰依不當得利法律關係及系爭契約約定，求為命統合公司給付六百六十五萬九千三百八十元及自九十八年一月十一日起加計法定遲延利息之判決。對於統合公司之反訴，則以：系爭工程已於九十七年十一月二十四日驗收，並已結算付清工程款，伊無延滯驗收或遲延付款情事。且
統合公司於系爭調解時已同意捨棄遲延利息之請求。退步言，縱有尾款未付，伊以統合公司應繳納之逾期罰款八十七萬八千七百四十四元為抵銷。另本件剩餘二十五％履約保證金責任遲未能解除，係可歸責於統合公司，其自不得請求伊給付該部分履約保證金保證書手續費等語，資為抗辯。
上訴人統合公司則以：高雄市政府早自九十年十二月十七日起接管使用已完工之系爭工程主要部分，卻拒不辦理驗收，伊於九十二年四月二十九日報請完工驗收，高雄市政府竟遲至九十六年四月十一日始行初驗，於九十七年十一月二十四日驗收完畢，顯係以不正方法阻止驗收，應視為九十二年四月二十九日完成驗收。系爭工程並無逾期完工，且高雄市政府使用系爭工程多年，早已逾瑕疵發見期間及保固期間，自不得向伊請求逾期罰款、瑕疵罰款及保固保證金等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊於九十一年六月二十日申請第十一次計價時，高雄市政府故意延滯驗收，迄九十七年十二月三十一日始給付二千二百二十三萬零一百零二元，伊自得請求該款項之遲延利息七百二十六萬五千八百九十四元。又系爭工程總金額應為八千七百七十一萬三千九百三十三元，高雄市政府僅給付八千三百十六萬四千二百零九元，尚餘尾款四百五十四萬九千七百二十四元未付。系爭工程既經驗收合格，依系爭工程投標須知第二十七條約定，高雄市政府應即發還履約保證金，詎其遲至九十九年一月十二日始返還高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）履約保證金保證書及同意解除該履約保證責任，自應賠償伊因遲延解除履約保證責任所生自九十一年二月六日起至九十九年一月十三日止之履約保證金手續費十一萬五千九百三十八元。工程尾款經扣除伊依系爭調解對高雄市政府聲請強制執行之一萬零八百二十七元，高雄市政府計應給付伊一千一百九十二萬零七百二十九元。爰依系爭契約請求高雄市政府如數給付及其中七十二萬九千四百零八元自九十八年七月九日起、三百八十萬九千四百八十九元自九十年十二月十七日起，加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原審以：兩造於九十年二月八日簽訂系爭契約，由統合公司承攬施作系爭工程，並於九十二年四月二十九日申報竣工；為兩造所不爭執。嗣兩造於九十五年十二月一日經公共工程委員會成立調解，同意系爭工程展延二四三．五天，統合公司逾期三○．五天，應繳交逾期罰款八十七萬八千七百四十四元，有調解成立書可憑，兩造自應同受拘束。而兩造既不爭執系爭工程經第一次變更設計後總工程款為八千一百八十六萬五千四百八十九元，則該工程加上兩造經調解同意第二次變更設計部分之工程款為二百九十一萬七千六百九十九元（即百慕達草、景觀地形整修、地坪鋪連鎖磚費用、營造工程綜合保險費、包商利潤、勞工安全衛生維護
費、加值營業稅、品管工程師費），總工程款應為八千四百七十八萬三千一百八十八元，惟高雄市政府僅給付八千三百十六萬四千二百零九元，有系爭工程第十期估驗計價單足佐，原法院一○一年度上易字第二五二號判決亦同此認定，是高雄市政府尚餘一百六十一萬八千九百七十九元之工程款未付。經統合公司主張與前開逾期罰款抵銷後，高雄市政府猶需給付工程款七十四萬零二百三十五元。高雄市政府自九十年十二月十七日落成啟用典禮後即占有使用校門、警衛室、校園圍牆、戶外地坪（車道、停車場）、景觀植栽、行政教學大樓之二期教室。其後亦占有使用陸續完成之職訓大樓及行政教學大樓（含視聽室、四樓宿舍）、運動場。有鑑定報告、高雄市政府○○府工建字第九○○○二一五五六○號、○○○○○○○○○○號函、高雄市府工務局○○○年十二月二十日致該局建工課函可稽，證人即高雄市政府承辦人員蕭見益亦證稱系爭工程確係一邊施作，一邊使用等語。足證高雄市政府於九十二年四月二十九日（申報竣工日）前已占有使用系爭工程，則其瑕疵發見期間應自九十二年四月三十日起算五年至九十七年四月二十九日止。依系爭契約第十九條及投標須知第三十一條約定，可知兩造約定統合公司繳交保固保證金之目的，在於支付統合公司經通知後仍拒絕修補瑕疵而由高雄市政府另行雇工修補瑕疵所生之費用。惟高雄市政府之瑕疵發見期間於九十七年四月二十九日即已屆滿，則統合公司之保固期間應自同年月三十日起算，至一○○年四月二十八日止，即告屆滿。高雄市政府復自認未曾支付系爭工程修繕費用，迄原審一○二年四月十七日言詞辯論終結日止，早已逾三年保固期間，統合公司自無再行繳交保固保證金之必要。又系爭工程經鑑定，其水冷式冰水主機之型錄、出廠證明與系爭契約相符，其規格不符應屬標示上常用單位與理論單位之誤差，非實際冷房能力不足，且該主機進場施作時，高雄市政府亦無異議；行政及職訓大樓樓梯間不鏽鋼扶手管徑係受高雄市政府要求因應無障礙設施新規定而縮小，並增作數量以補管徑縮小之差價；視聽室木舞台之高度修改亦是應高雄市政府要求配合殘障坡道轉向降低，以免坡度過大；而九十二年四月二十九日竣工時，統合公司確有依約完成側柏花架之迴廊、座椅、矽酸鈣板、行政及職訓大樓屋面防水層，高雄市政府於使用多年後指稱迴廊座椅毀損拆除、隔間接縫處剝離、防水層破損，無從認係統合公司之施作瑕疵，有鑑定報告足憑。高雄市政府復未能舉證證明上開工程缺失係統合公司施工瑕疵所致。另塑鋼門窗DW1部分，業經變更設計議定數量為五樘，此觀第一次變更設計議定書甚明，統合公司按此數量施作，自無瑕疵可言。高雄市政府主張統合公司因施作瑕疵應給付罰款四百十一萬七千三百五十一元云云，即無理由。統合公司於九十七年十二月三十、三十
一日受領高雄市政府所付工程款二千二百二十三萬零一百零二元，難謂有何不當得利。至台灣電力股份有限公司固於九十七年三月十九日通知高雄市政府系爭工程用電裝置有影響用電安全之虞需修改，惟並非禁止或處罰高雄市政府使用該用電裝置，且高雄市政府亦未舉證證明無法用電、因使用該用電裝置發生危險或支付修改、檢驗費用，且係因統合公司施作不良或材料不佳所致，自難認屬統合公司之承攬瑕疵。從而，高雄市政府本訴依不當得利及系爭契約法律關係請求統合公司給付逾期罰款八十七萬八千七百四十四元、瑕疵罰款四百十一萬七千三百五十一元、保固保證金一百六十六萬三千二百八十五元，洵屬無據，不應准許。次查，統合公司於九十五年間主張高雄市政府以逾期罰款為由扣留部分工程款、履約保證金，且兩造變更設計工程款亦有爭執，而就系爭工程保留款、代墊工程款及遲延利息、剩餘二十五％履約保證金之退還及遲延利息、變更設計工程款及遲延利息、工期展延所增勞工安全及衛生維護費暨遲延利息、工期展延及變更設計所增營造工程綜合保險費暨遲延利息申請公共工程委員會調解，兩造於九十五年十二月一日成立調解，同意統合公司之逾期罰款為八十七萬八千七百四十四元；變更設計（即百慕達草、景觀地形整修、地坪鋪連鎖磚部分）工程款為二百五十七萬零三百五十七元，其勞工安全及衛生維護費、營造工程綜合保險費、利潤、稅捐及品管工程師費，均按系爭契約約定之比例計算給付；兩造依上述內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果按系爭契約約定方式給付工程款、工程保留款及解除契約保證責任；統合公司捨棄其餘變更設計工程款、展延工期所生費用及本件調解案之利息及其他請求，此觀調解成立書甚明。統合公司於調解時既已為遲延利息之捨棄，且同意依調解內容辦理估驗計價及按系爭契約內容履約，統合公司自須俟高雄市政府驗收程序完成後，始得請求給付系爭工程款（含保留款），在此之前，難謂高雄市政府有給付遲延責任，統合公司自不得請求其給付九十一年六月二十日至九十七年十二月三十一日止之系爭工程尾款遲延利息。另承前述，系爭工程經調解後總工程款為八千四百七十八萬三千一百八十八元，高雄市政府已給付八千三百十六萬四千二百零九元，僅餘尾款一百六十一萬八千九百七十九元，經與逾期罰款八十七萬八千七百四十四元抵銷後，尚餘尾款七十四萬零二百三十五元未付。而統合公司業執系爭調解成立書對高雄市政府聲請強制執行，獲償一萬零八百二十七元，是統合公司僅得請求高雄市政府給付所餘尾款七十二萬九千四百零八元，且高雄市政府應自反訴狀繕本送達翌日即九十八年七月九日起負遲延責任。而系爭工程款既經調解成立，統合公司於本件主張高雄市政府應返還其無故暫扣款二百九十三萬零七百四十五元云云，即無理由。另統
合公司依約原應繳納工程履約保證金七百十八萬元，其以高雄銀行九十年一月三日開立之履約保證金連帶保證書代之。系爭契約第十八條並約定高雄市政府得自履約保證金中扣除統合公司應繳納之逾期違約金（罰款）。而統合公司應給付高雄市政府逾期罰款八十七萬八千七百四十四元，業如前述，高雄市政府曾於九十八年一月十日請求高雄銀行給付，為該行所拒，且迄高雄市政府於九十九年一月十三日解除高雄銀行苓雅分行履約保證金連帶擔保責任止，統合公司均未給付逾期罰款八十七萬八千七百四十四元，有高雄銀行函可稽，則高雄市政府於受償逾期罰款前，依約得不發還履約保證金，且可不解除高雄銀行之擔保責任，是其於九十九年一月十二日函知解除高雄銀行之履約保證金連帶擔保責任，並無給付遲延。統合公司主張高雄市政府遲延解除高雄銀行履約保證金擔保責任，致其受有額外支出自九十一年二月六日起至九十九年一月十三日止之履約保證金手續費損害十一萬五千九百三十八元，亦嫌無據。至投標須知第二十七條乃係約定保證金比例發還之條件，與系爭契約第十八條約定係屬二事，統合公司將之混為一談，自無可取。綜上，統合公司依系爭契約約定，反訴請求高雄市政府給付工程款七十二萬九千四百零八元及自九十八年七月九日起加計法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，則不應准許。因而維持第一審所為高雄市政府本訴敗訴及判命高雄市政府應給付統合公司七十二萬九千四百零八元本息暨統合公司其餘反訴敗訴之判決，駁回兩造各該部分之上訴。
（一）廢棄發回部分（即統合公司反訴請求遲延利息七百二十六 萬五千八百九十四元本息部分）：
查統合公司於申請系爭調解時，係請求高雄市政府給付（一） 工程款一千二百七十四萬四千八百三十三元及遲延利息二百三 十五萬五千二百八十二元、保留款八百十八萬六千五百四十九 元及遲延利息一百五十一萬二千八百九十八元；（二）履約保 證金一百七十九萬五千元及遲延利息三十三萬一千七百二十一 元；（三）變更設計工程款三百九十三萬三千八百六十六元及 遲延利息一百十一萬四千一百七十二元；（四）代墊日冠公司 工程款、稅金計三十九萬三千七百五十元及遲延利息九萬九千 零七十六元；（五）勞工安全及衛生維護費三十三萬零七百八 十五元及遲延利息六萬一千一百三十元；（六）營造工程綜合 保險費三十三萬零七百八十五元及遲延利息六萬一千一百三十 元。嗣兩造於九十五年十二月一日成立調解，並同意依調解內 容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果，按照系爭契 約約定之方式給付工程款、工程保留款及解除契約保證責任， 統合公司則同意捨棄系爭調解案之利息及其他請求。此觀卷附
調解成立書之記載甚明（見一審卷一第一五三至一五七頁）。 另系爭契約第四條約定「分次（每個月）辦理估驗之九成付款 ，並於全部工程完工驗收合格，並取得使用執照後全部付清。 」（見一審卷一第七、六○頁）。而統合公司於本件反訴似請 求包括第十一期估驗款在內之工程款自申請計價翌日即九十一 年六月二十一日起至實際付款日即九十七年十二月三十一日止 之遲延利息七百二十六萬五千八百九十四元，原審未說明該期 估驗款是否在申請調解範圍內，亦未說明高雄市政府是否依系 爭契約約定方式給付工程款而無遲延，遽以統合公司既於調解 時同意為利息之捨棄，即認其不得請求高雄市政府給付遲延利 息，尚嫌率斷。統合公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法 令，求予廢棄，非無理由。
（二）駁回上訴部分（即高雄市政府本訴請求；統合公司反訴請 求工程款四百五十三萬八千八百九十七元、履約保證金手 續費十一萬五千九百三十八元本息部分）：
原審以前揭理由，駁回高雄市政府就本訴請求及反訴應給付工 程款七十二萬九千四百零八元本息部分之上訴；暨駁回統合公 司反訴請求工程款三百八十萬九千四百八十九元、履約保證金 手續費十一萬五千九百三十八元本息部分之上訴，經核於法均 無違背。況查系爭契約第十九條約定：「在保固期內，倘有工 程一部或全部走動、裂損、坍塌、或發生其他損壞時，經查明 係由乙方（即統合公司）工作不良、材料不佳所致者，應由乙 方照圖樣負責於限期內無價修復。如不照辦，甲方（即高雄市 政府）動用保固金代為修復，並按民法第四九三條辦理。」（ 見一審卷一第六二頁），足見保固保證金（即保固金）係在擔 保保固期間系爭工程因可歸責於統合公司所生之損壞修復。惟 系爭工程之保固期間縱依高雄市政府辦理正式驗收完成之九十 七年十一月二十四日起算三年，亦於一○○年十一月二十三日 屆滿。而高雄市政府所主張之瑕疵均係驗收前或驗收時所發見 ，並未主張系爭工程有何於保固期間發生可歸責於統合公司之 損壞。則原審認迄一○二年四月十七日本件言詞辯論終結日止 ，已逾前開保固期間，統合公司無繳納保固保證金一百六十六 萬三千二百八十五元之必要，難謂有何違背法令。又高雄市政 府所指瑕疵乃非可歸責於統合公司，或係應高雄市政府指示施 作，為原審合法確定之事實，而統合公司九十七年十二月十八 日（九七）統合字第○一八號函僅係同意高雄市政府就逾期罰 款（含暫扣罰款部分）「暫予扣除」（見一審卷一第二一頁） ，尚不得據此謂統合公司已同意給付瑕疵罰款四百十一萬七千 三百五十一元，原審駁回高雄市政府此部分請求，亦無不當。 再者統合公司於系爭調解中已同意捨棄除調解內容外之變更設
計工程款及展延工期所生之利管費、保險費或其他任何費用， 且同意調解案相關之勞工安全衛生費、保險費、利潤、稅捐、 品管工程師費用等均按系爭契約約定比例計算，此觀系爭調解 成立書之記載甚明（見一審卷一第一五六、一五七頁）。雖統 合公司謂系爭總工程款除第一次、第二次變更設計款外，尚須 加計高雄市政府扣款二百九十三萬零七百四十五元（扣款明細 見一審卷五第一○六頁），而為八千七百七十一萬三千九百三 十三元云云，並舉證人蕭見益、曾英駿之證言及九十六年八月 二十七日結算明細表（見一審卷七第三六至四二頁、原審卷一 第七九至一一七頁）為佐。然蕭見益、曾英駿所述扣款金額與 統合公司主張不符，且統合公司所指上開結算明細表錯誤部分 均屬第一次變更設計（見原審卷二第二四、二五頁）。況第一 次變更設計後工程款應為八千一百八十六萬五千四百八十九元 ，業經兩造所不爭執，則原審以此金額加計按調解內容計算之 第二次變更設計工程款及相關勞工安全衛生費、保險費、利潤 、稅捐、品管工程師費用二百九十一萬七千六百九十九元後， 計算系爭工程總工程款應為八千四百七十八萬三千一百八十八 元，並無違誤。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職 權行使，指摘原判決關於此部分不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件高雄市政府上訴為無理由，統合公司上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴
法官 吳 謀 焰
法官 謝 碧 莉
法官 盧 彥 如
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十六 日
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