最高法院民事判決 一○三年度台上字第八六一號
上 訴 人 董德英即佐邦企業行
訴訟代理人 劉豐州律師
曾瓊瑤律師
蘇孝倫律師
被 上訴 人 亦慶營造有限公司
法定代理人 賴泰文
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○二
年九月十七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○一年
度建上更㈡字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人承攬訴外人台南市政府之台南市和順寮農場區段徵收公共工程（下稱系爭徵收工程），於民國九十年十一月五日就其中植栽工程（下稱系爭植栽工程）與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），總價新台幣（下同）三千四百萬元（未稅），於九十二年底完工。嗣伊於九十三年初與被上訴人及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興生公司）達成協議，由興生公司為伊接續處理枯死補植及保固事宜，被上訴人則直接將款項給付興生公司。詎被上訴人僅支付伊及興生公司依序一千五百二十一萬八千一百十三元（未稅）、四百五十萬元，尚欠伊工程款一千四百二十八萬一千八百八十七元，加計百分之五營業稅，合計一千四百九十九萬五千九百八十一元等情，依系爭合約之法律關係，求為命被上訴人給付伊一千四百五十七萬五千九百八十一元及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息之判決（上訴人起訴請求一千四百九十九萬五千九百八十一元本息，第一審為其敗訴之判決，其僅就上開金額本息部分聲明不服）。被上訴人則以：上訴人施作不完全，對枯死樹木未補植，顯已無力繼續施作，伊乃按上訴人立具之工程承攬放棄書辦理結算，付清工程款，另覓包商，直接與興生公司簽立承攬契約，將後續工作交由興生公司施作。上訴人因無力繼續施作，依工程承攬放棄書與系爭合約第十五條約定，不經催告即解除（終止）系爭合約，系爭合約已於九十三年二月間終止。上訴人既因施作不良、樹木枯死而未補植，致無法驗收，且於九十三年一、二月間撤離工地，對後續工程全未參與，自不得請求給付工程款。上訴人於九十六年一月二十一日始聲請核發支付命令，已逾二年消滅時效期間，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於九十年十一月五日簽訂系爭合約，由上訴人次承
攬被上訴人向台南市政府承攬之系爭徵收工程中之系爭植栽工程，工程總價為三千四百萬元（未稅），上訴人並切結工程承攬放棄書，約定如材料缺乏或無法達到施工標準時，被上訴人得另覓包商施工。被上訴人已陸續支付工程款一千五百二十一萬八千一百十三元（未稅）予上訴人，最後一次於九十二年五月間給付。台南市政府與被上訴人約定系爭徵收工程分七十七期估驗，第七十五期、第七十六期、第七十七期之估驗日期，依序為九十二年八月十一日、九十三年一月三日、九十三年六月九日，台南市政府撥款日依序為九十三年三月十八日、九十三年三月二十四日、九十三年七月十二日。上訴人自九十三年二月底起，自系爭植栽工程工地撤離，亦未參與驗收，並於九十五年六月七日向經濟部申請註銷營業登記。被上訴人曾簽發發票日期依序為九十四年四月二十一日、九十四年五月二十五日、九十四年五月二十五日，面額依序為三千零三十一萬七千五百六十元、三百八十萬元、五百五十六萬七千四百四十元之支票三紙，經興生公司提示兌領，並轉匯入訴外人周明興設於台南第六信用合作社大林分社之帳戶等情，為兩造不爭執之事實，並有系爭合約一紙（內含工程承攬放棄書）、統一發票四紙、支票影本三紙等件可稽。次查系爭合約簽訂之際，上訴人出具工程承攬放棄書作為系爭合約之附件，載明：「具切結人（上訴人）茲在貴公司（被上訴人）承包植栽工程，保證負責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損失賠償。具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何時發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特此切結」。證人曾世興（改名為曾世維）亦證稱：植栽應保活等語。足認系爭合約特別重視工作之完成即種植植栽須存活，並合意以上訴人無法達到施工標準且無法改善，作為兩造合意終止契約之停止條件，於該終止原因成就時，契約當然終止，無待當事人行使終止權。植栽之存活，為系爭植栽工程之施工標準，故該工程是否完工，應視所種植之樹木是否存活為斷。系爭徵收工程監工日誌、監工日報表雖記載：系爭植栽工程至九十二年十月六日已完成全部之施工進度等語。但復載明：自九十二年十月二十八日起，陸續進行植栽補植，至九十三年六月九日止，仍有植栽枯死補植。另對照被上訴人之結帳紀錄，上訴人請款之樹種與系爭合約約定之樹種，二者未完全相符。是證人曾世興（提供植裁廠商）、吳明家、黃振聲（均上訴人員工）、黃義明（被上訴人之股東）證稱：上訴人於九十三年初全部完成種樹云云，與事實不符，為不可採。系爭植栽工程，於施工過程陸續發生
植栽死亡而必須補植之情，而上訴人進場施作期間僅至九十三年初為止，足見於九十三年一月止，上訴人尚未就系爭植栽工程之全部樹種種植完畢。又系爭植栽工程，因植栽死亡，無法通過台南市政府之驗收，兩造為此於九十三年二月底，與曾世興、證人潘國祥（興生公司負責人）進行協調，將系爭植栽工程之枯死植栽補植及後續養護工作，均改由興生公司負責，上訴人則完全退出系爭植栽工程。上訴人在上開協調會前，對於系爭植栽工程陸續發生植栽枯死之情狀，無法達成植栽存活之施工標準，亦無力改善，依工程承攬放棄書，即因停止條件成就，而生合意終止系爭合約之效力，無需被上訴人向上訴人為終止契約之意思表示。兩造至遲於九十三年二月底召開協調會時，即已終止系爭合約，興生公司與被上訴人成立之契約，及因而接續處理系爭植栽工程等事宜，均與上訴人無涉，上訴人不得請求該部分之報酬。系爭植栽工程第七十六期，係兩造合意終止系爭合約前上訴人已施作之部分，上訴人仍得向被上訴人請求給付報酬。但依系爭合約第五條第三款（項？）約定，上訴人至遲於台南市政府撥款後三日內即九十三年三月二十七日，可對被上訴人為請求，其遲至九十六年一月二十一日始向台灣台南地方法院聲請核發支付命令，已逾二年之消滅時效期間，被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，核屬有據。上訴人雖稱：被上訴人曾於九十四年九月十二日，代償伊積欠曾世興之債務，已承認債務，有中斷時效之效力等語。惟民法第一百二十九條第一項第二款所謂承認，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知。上訴人如負責補植枯死部分，將花費所受領近半之費用；台南市政府九十三年一月三日第七十六期估驗時，除丙式防風柱、植栽大王椰子、植栽瓊崖海棠外，其餘均未完成；九十三年六月九日第七十七期估驗時，僅另完成植栽黑板樹，其餘均未完成；上訴人嗣後亦未負責保固，其自不得請求被上訴人給付該部分之工程款及養護費用，且其對曾世興所領取之款項，並未開具統一發票供被上訴人申報，堪認被上訴人主觀上並無認識上訴人對其尚有系爭植栽工程款存在。又九十三年二月底之協調會，並無書面文件，且無被上訴人之代表人參與，故曾世興所證：「佐邦（上訴人）的植栽材料都是我賣給佐邦，已經完成後我要向佐邦收尾款七十八萬元佐邦沒有給我，佐邦要再向我買植栽材料補植供驗收，我就不賣給佐邦，後來亦慶公司（被上訴人）才出面邀我和佐邦開協調會議，協調會議在亦慶公司開的，所以佐邦有打電話給我要到亦慶公司開協調會，亦慶公司的黃特助也有打電話叫我出席，當時主持協調會的人為亦慶公司的股東吳然謀，黃特助也在場，佐邦係黃小姐、黃先生在場，另外還有一位潘國祥也在場，吳然謀主持協調會要我和佐邦之工程尾款七十八萬元如何支付，當場協調決定該七十八萬元尾款
，亦慶公司在向市政府取得工程款時，要向佐邦公司扣款後付給我，後來亦慶公司於九十四年又將該尾款折扣成四十萬元給我，因為有該協調會的決定，我才繼續賣植栽材料給佐邦，由潘國祥做事後的補植工程。潘國祥係和佐邦估價，吳然謀有問黃小姐是否可以，佐邦有答應工程款於亦慶拿到後才給我，潘國祥的錢和我一樣也是俟亦慶公司向台南市政府請款後，才能夠給付」，尚無法證明被上訴人知悉或同意代墊上訴人積欠曾世興之工程款，其支付曾世興四十萬元，並非依上開協調會而清償上訴人工程款，自非以縮短給付方式，一面清償其負欠上訴人之工程款，同時代上訴人清償上訴人積欠曾世興之植栽價款，而構成承認債務。故上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付一千四百五十七萬五千九百八十一元及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認。查上訴人一再主張：被上訴人於九十四年一月二十一日工程驗收合格後，依九十三年二月底協調會結論，自伊應得之款項中扣款四十萬元，開具發票日九十四年九月十二日票面金額四十萬元之支票予曾世興，代伊清償積欠曾世興之款項等語；證人曾世興於事實審亦證稱：亦慶公司出面邀我和佐邦開協調會…當場協調決定該七十八萬元尾款，亦慶公司在向市政府取得工程款時，要向佐邦扣款後付給我，後來亦慶公司於九十四年將該尾款折扣成四十萬元給我，因為有該協調會之決定，我才繼續賣植栽材料給佐邦……佐邦有答應工程款於亦慶公司拿到後才給我等語（見原審建上字卷八八、八九頁）；而被上訴人確簽發發票日九十四年九月十二日票面金額四十萬元之支票交付曾世興兌領，有日盛國際商業銀行股份有限公司個人理財處九十八年八月二十四日函及支票影本乙紙可稽（同上卷一○六、一○七頁）。似此情形，能否謂被上訴人未承認上訴人之工程款請求權存在，即非無研酌之餘地。原審遽以前揭理由謂被上訴人並未承認，進而為上訴人不利之判斷，已有可議。次查系爭工程承攬放棄書所載：上訴人承攬系爭植栽工程，倘若在出料期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到標準，視為不能勝任，另覓包商施工等語（見第一審卷第一宗三○頁），似屬被上訴人得以之向上訴人為終止系爭合約意思表示之約定，而非兩造合意終止系爭合約之停止條件。原審謂該工程承攬放棄書為兩造預立附停止條件合意終止系爭合約之契約，尚嫌速斷。又原審認定系爭徵收工程監工日誌、監
工日報表記載：系爭植栽工程至九十二年十月六日已完成全部之施工進度。證人曾世興、吳明家、黃振聲、黃義明亦證稱：上訴人於九十三年初全部完成種樹等語。果爾，系爭植栽似已施工完畢，被上訴人有依約給付工程款之義務，倘發生枯死而必須再補植情形，則屬上訴人應否履行保固責任，及被上訴人可否扣款之問題。乃原審逕謂系爭植栽工程是否完工，應以該植栽工程所種植之樹木是否存活為準，該植栽工程，於施工過程陸續發生植栽死亡而必須補植之情形，上訴人進場施作期間僅至九十三年初為止，足見於九十三年一月尚未完工，上訴人已無工程款可請求，尤有未合。再台南市政府支付被上訴人第五十四期至第七十七期工程款時，曾逐期保留百分之十作為尾款（保留款），有台南市政府九十七年十月二十日南市○○○○○○○○○○○○○○○號函及附件可稽（見第一審卷第二宗七二頁以下）；系爭合約第五條第五項復載明：「計價方式：每期請款百分之九十，餘百分之十為保留款」，被上訴人並陳稱：「依照九十三年一月三日第七十六期估驗明細，植栽工程部分已經業主台南市政府估驗計價金額累計達二千一百五十三萬五千七百三十一元，被告（被上訴人）原本應給付九成款即一千九百三十八萬二千一百五十八元，但因當時台南市政府估驗後並未立即撥款」（見第一審卷第一宗一六頁、第二宗一八頁）。是能否謂上訴人就系爭工程已無工程款可請求，被上訴人已清償完畢，自非無疑。原審未予查明，遽為判決，亦嫌疏略。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 阮 富 枝
法官 陳 光 秀
法官 彭 昭 芬
法官 李 慧 兒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十 日
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