最高法院民事判決 一○三年度台上字第一○四四號
上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 沈臨龍
訴訟代理人 林展義律師
陳志誠律師
被 上訴 人 匯興資產管理有限公司
法定代理人 褚丹明
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國一○二年六月十八日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上
字第一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：訴外人忠和營造工程有限公司（下稱忠和營造公司）為施作其向台北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）得標之「松山基隆路車行地下道及地下停車場等七項工程」，向前中國農民銀行信義分行申請貸款。該銀行乃於民國七十七年八月十日邀同台灣土地開發信託投資股份有限公司（後改名台灣土地開發有限公司，下稱台開公司）、台灣銀行、第一商業銀行等八家金融機構承辦本件聯貸案，約定由中國農民銀行擔任主辦銀行，同意聯合授予忠和營造公司貸款額度新台幣（下同）六億七千四百萬元，並簽立聯貸合約，目前忠和營造公司尚欠聯貸銀行本金三億五千一百九十二萬五千三百二十七元。嗣中國農民銀行與上訴人合併，改由上訴人擔任上開聯貸案之主辦銀行，台開公司亦將其債權讓與伊。又因忠和營造公司對新工處提起損害賠償訴訟（下稱系爭訴訟），經本院九十三年度台上字第二五九九號、九十八年度台上字第二二九二號判決部分確定，新工處應給付忠和營造公司尚未領取工程款二千七百八十萬七千二百元，及機具設備費用、利息與違約金之損失八千零六十二萬四千一百九十六元，該債權經忠和營造公司其他債權人聲請強制執行，並於九十九年八月九日由台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十九年度司執字第四一○七二號執行事件（下稱系爭執行事件）作成分配表分配完畢，惟上訴人卻遲至同年八月二十四日始對上開債權聲請強制執行，因已逾期限，致無餘額受分配。乃上訴人受參貸銀行之委託並受有報酬，本應以善良管理人之注意義務為委任人管理事務，竟怠於注意，逾時聲請強制執行，自應就伊按參貸比例百分之十計算之四百四十九萬六千四百二十三元損害負賠償責任等情，爰依民法第五百三十五條、第五百四十四條規定，及聯貸合約第四條約定，求為命上訴人如數給付，並加付自訴狀繕本送達翌日（一○○年十二月二十三日）起算法定遲延利息之判
決。
上訴人則以：伊與授信銀行團各參貸銀行間並無委任關係存在，遑論就系爭訴訟已確定部分聲請強制執行。又忠和營造公司尚有本金一億六千八百十二萬元之定期存款存單設定質權予新工處，並經參貸銀行決議將該筆金額暫由伊保管，待系爭訴訟確定再行分配，而系爭訴訟至更四審判決為止，新工處尚應賠償忠和營造公司約二億四千萬元（含法定利息約四億八千萬元），如經勝訴確定，至少有本息六億四千萬元可資分配，顯然大於忠和營造公司目前現欠本金餘額三億五千一百九十二萬五千三百二十七元。系爭訴訟目前尚未全部判決確定，被上訴人之損害亦未確定，自不得請求損害賠償等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其所聲明，無非以：依聯貸合約第一、四、七、八條之約定，借款借據係以主辦銀行為債權人，並為擔保物權利人，按放款借據收取利息、本金、違約金暨遲延利息，依承貸比例轉付參貸銀行；如有涉及聯貸案之訴訟，由主辦銀行逕為委任律師代表起訴或應訴，堪認已由參貸銀行授權主辦銀行處理與聯貸合約相關放款、擔保品、本金利息收取及追訴之事務，即參貸銀行與主辦銀行間就與忠和營造公司聯貸之相關事務具有委任契約關係。被上訴人因受讓台開公司就聯貸合約之放款債權，而繼受聯貸合約全部權利義務，為上訴人所不爭，應認上訴人已同意台開公司將委任事務處理權限讓與被上訴人，兩造間即有委任關係存在。而主辦銀行為名義上之債權人，其他參貸銀行不得對借款人發動強制執行，足見委任事務之範圍包含強制執行。上訴人受其他參貸銀行之委任，並依聯貸合約第四條收受管理費，即受有報酬，依民法第五百三十五條規定，應以善良管理人之注意義務處理委任事務，促使聯貸債權受償並主動進行；且其於系爭訴訟歷審均委託蕭佳灶律師參加訴訟，顯能掌握新工處應賠償忠和營造公司之判決結果。惟上訴人明知忠和營造公司對新工處之部分債權於九十四年一月十日、九十八年十二月三日確定，竟遲至九十九年八月二十四日始提出強制執行聲請參與分配；而系爭執行事件之分配表於九十九年八月九日做成，除執行費外，均為普通債權，並無任何優先債權，倘上訴人及時參與分配，即得與其他債權人依債權比例而獲分配四千四百九十六萬四千二百三十六元，以被上訴人參貸比例為百分之十計算，將可受償四百四十九萬六千四百二十三元。另被上訴人無從主動發動強制執行，無與有過失可言。參酌被上訴人主張計算至上開分配表截止計息日之九十九年七月二日，忠和營造公司就聯貸案之欠款已達十億七千三百五十五萬餘元，堪認聯貸案已無全額回收之可能。從而，被上訴人依民法第五百三十五條、第五百四十四條規定，及聯貸合約第四條約定，請求如上開
聲明，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；至被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。查系爭訴訟仍在原審一○一年度建上更㈥字第二七號審理中，尚未確定，為原審所合法確定之事實。且被上訴人於原審自承伊所受之損失，係忠和營造公司於系爭訴訟勝訴所取得之債權不足清償聯貸銀行債務，致伊短少受償之部分等語（原審卷七十頁），似見被上訴人所主張之損失，應就聯貸銀行債務以忠和營造公司於系爭訴訟勝訴所取得債權受償之差額，再依被上訴人參貸之比例計算。果爾，則在系爭訴訟尚未全部確定，聯貸銀行債權受償數額仍屬不明之情形下，能否逕以被上訴人於系爭執行事件未獲分配之四百四十九萬六千四百二十三元為其損失數額？已滋疑問。又忠和營造公司尚有本金一億六千八百十二萬元之定期存款存單設定質權予新工處，並經參貸銀行決議將該筆金額暫由上訴人保管，待系爭訴訟確定再行分配，有上訴人九十七年八月十九日合金北市債字第○○○○○○○○○○號函文足憑（一審卷三八頁），則上訴人於事實審一再抗辯：系爭訴訟尚未全部確定，聯貸銀行得收回之金額並未確定，被上訴人之損害未能確定云云，是否全無可採？究竟聯貸銀行債權以忠和營造公司於系爭訴訟勝訴判決取得之債權，及其他財產清償後，其不足受償之數額為何？攸關被上訴人得請求損害賠償之數額認定。原審未依上揭旨趣，詳為深究，並進一步調查審認，徒以聯貸銀行債權已無全額回收之可能，遽為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 陳 光 秀
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十 日
Ｖ
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