最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一九六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 鄧琨達
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國九
十七年八月四日第一審確定判決（九十七年度易字第一五六三號
，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二九六
九一號，九十七年度偵字第五一四二、五六一六、五八五四號）
，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄧琨達犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，本件被告鄧琨達前於民國九十五年一月九日，因連續施用第一級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三六五二號判決處有期徒刑八月確定（以下簡稱甲案）；又於九十五年十一月八日，因連續販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更㈠字第二六七號判決處有期徒刑七年六月，被告提起上訴，嗣經最高法院於九十八年六月二十四日判決上訴駁回而確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於九十五年十一月十二日縮刑期滿執行完
畢，惟因合於減刑條件，且與乙案合於數罪併罰，經台灣台中地方法院於九十八年七月二十二日，以九十八年度聲減字第一六九號裁定甲案減為有期徒刑四月，並與乙案合併定應執行有期徒刑七年九月，於九十八年八月三日確定。再由檢察官於九十八年八月六日核發九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為一○○年六月二十三日起至一○六年十月十八日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲減字第一六九號裁定、九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑八月，不能認已於九十五年十一月十二日執行完畢，僅應於上開所定合併應執行刑有期徒刑七年九月中予以扣除而已。故本件台灣台中地方法院九十七年度易字第一五六三號詐欺案，被告於九十六年十一月九日所犯幫助詐欺取財罪，即與累犯之要件不符，不能認其先前已受有期徒刑之執行完畢，而依累犯規定論處。原審判決未能審酌於此，認被告甲案業已於九十五年十一月十二日縮刑期滿執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，並以累犯論處而加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告前於九十五年一月九日，因連續施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三六五二號判處有期徒刑八月確定（下稱Ａ案），並於九十五年十一月十二日執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，再因連續販賣第一級毒品案件，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更㈠字第二六七號判處有期徒刑七年六月，被告提起上訴，嗣經最高法院於九十八年六月二十四日駁回上訴而確定（下稱Ｂ案），Ａ、Ｂ二案因合於數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十八年度聲減字第一六九號裁定Ａ案減為有期徒刑四月，並與Ｂ案定其應執行之刑為有期徒刑七年九月，於九十八年八月三日確定，刑期自一○○年六月二十三日起至一○六年十月十八日止，有被
告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲減字第一六九號裁定書、九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書等在卷可稽。則被告上揭Ａ案於九十五年十一月十二日尚不能認為已經執行完畢。故被告於九十六年十一月九日犯本件幫助詐欺取財罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三十條、第四十一條第一段前段、第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 六 日
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附錄論罪科刑條文：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。