最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一八八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 洪明發
上列上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國一０一
年十二月七日第二審確定判決（一０一年度重上更㈢字第九九號
），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱︰「一、按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載『當（係）據實陳述』、『決（並）無匿、飾、增、減』等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第一百八十六條至第一百八十九條之規定自明。其中第一百八十九條第二項『結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。』之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自行朗讀；其不能自行朗讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第三項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響於證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結而應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。未經合法具結所為之證言，既不得作為證據，自不因嗣於審判中對證人踐行詰問程序，使原不得作為證據之未經合法具結所為證言，因而取得證據能力。有最高法院九十九年度台上字第七五二０號判決意旨可資參考。本案依台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二四０號卷宗九十四年十二月二十一日訊問筆錄所載，係『諭知若陳述將導致本身受刑事追訴，得拒絕作證，如具結作證需據實陳述，否則將受刑事追訴。』自該筆錄形式而觀，已不能明白判斷係由檢察官抑或詢問檢察事務官所為諭知，且筆錄均未載明使證人許義明自行朗讀結文，或因該證人不
能自行朗讀而命書記官朗讀結文（見九十四年度偵字第一六二四０號卷第四十六至五十一頁）。原判決採用上揭證人在偵查中所為之證言（見原判決第八頁第一、二行），資為認定被告犯罪證據之一。則上開證人是否已明白結文之真實意思，即有不明，自有判決理由欠備之違法。二、次按『審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。』『卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。』『審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。』『法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。』刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條、第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，藉以擔保證據資料之真實性、正確性，並充分保障被告之防禦權，使法院形成正確之心證。經查，原判決引用作為判決基礎之台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二四０號偵卷二第四十八、四十九頁筆錄（判決書第七頁倒數第五行至第八頁第二行）、偵卷二第二十七至二十九頁（判決書〈第八頁〉倒數第七行至第六行、第十一頁倒數第六行至第十二頁第四行）、偵卷一第一百七十九頁筆錄（判決書第八頁倒數第六行至第四行），並未於一０一年十一月九日審判期日提示予被告表示意見，此有台灣高等法院一０一年度重上更（三）字第九十九號案卷一０一年十一月九日審判程序筆錄可稽。其訴訟程序顯有違背法令而於判決有影響。三、復按『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。』、『無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、同法第一百五十五條二項分別定有明文。經查，原判決關於證據能力之部分已明白說明：『查上訴人即被告洪明發雖主張證人吳國賓、許義明於警詢時即桃園縣調查站調查員訊問時所為陳述，均屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢時所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所定傳聞例外規定可資適用之情形，自應認無證據能力。』（判決書第二頁理由欄第五行至第十一行）惟原判決所引用之九十四年度偵字第一六二四０號偵卷一第一百七十九頁調查筆錄（判決書第八頁倒數第六行至第四行），係許義明於九十四年九月十五日在調查局桃園縣調查站接受詢問作成，而非檢察官或
法官面前所作成，依原判決關於證據能力之說明，應屬無證據能力。詎原判決仍將該無證據能力之調查筆錄引為判決理由，顯然違背刑事訴訟法第一百五十九條第一項、同法第一百五十五條第二項規定，並有同法第三百七十九條第十四款判決理由矛盾之違法。四、又按『當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。』刑事訴訟法第一百六十三條第一項定有明文。當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查，被告於更三審之辯護人謝協昌律師於一０一年九月二十四日即提出刑事辯護意旨一狀，其標題二十一敘明『…吳國賓係證稱於九十三年一月五日其係與被告及綽號為路路三個人一同去嫖妓，被告否認有此一事實，而吳國賓卻稱有此一事實，則究否有此一事實，綽號路路之人即為關鍵證人，自有加以調查之必要。』雖一０一年十一月九日審判程序筆錄載明『審判長問：尚有何證據請求調查？被告及辯護人均答沒有』惟既經被告之辯護人前以書狀聲請調查綽號路路之人，而關於『路路』之年籍資料，早於前審即台灣高等法院九十九年度重上更（二）字第二九五號審理過程便已取得（見更二審即台灣高等法院九十九年度重上更（二）字第二九五號判決書第十三頁倒數第九行及同案號案卷第八十六頁、第九十四頁），並無傳喚不能之情形，詎更三審未予傳喚，亦未於判決書中敘明不予傳喚『路路』之理由，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。五、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於原法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。而
證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性。
經查：（一）刑事訴訟法第一百八十九條第二項「結文應命證人朗讀」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。本件依台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二四０號卷二之民國九十四年十二月二十一日訊問筆錄所載，雖未載明當日訊問證人許義明者為檢察官或檢察事務官，及究係由證人許義明自行朗讀結文，或因該證人不能自行朗讀而命書記官朗讀結文等情，然本件於該次訊問前既已明確告知許義明：「若陳述將導致本身受刑事追訴，得拒絕作證，如具結作證需據實陳述，否則將受刑事追訴。」（見九十四年度偵字第一六二四０號卷二第五十一頁），且當日偵訊之人員除檢察事務官外，並有檢察官同時在場，有該偵查筆錄可按（見同卷第四十六至五十二頁），本件自係檢察官本人諭知許義明甚明。又許義明於該次訊問筆錄簽名時，並另簽署證人結文（見同卷第五十三頁），原確定判決因認許義明於充分理解偽證所涉及之法律責任後而具結，其於偵查中之陳述，具證據能力，並無違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決有理由不備之違法，自無足取。（二）刑事訴訟法第一百六十四條第一項固規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其目的乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘於審判期日提示（宣讀或告以要旨）與該證物具有同等價值之證據資料（如槍砲、彈藥、毒品之鑑定報告，巨型船舶之照片、翻拍之投影片等），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於
判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原判決引用作為判決基礎之台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二四０號偵卷二第四十八、四十九頁筆錄（判決書第七頁倒數第五行至第八頁第二行）、偵卷二第二十七至二十九頁（判決書第八頁倒數第七行至倒數第六行）、偵卷一第一百七十九頁筆錄（判決書第八頁倒數第六行至倒數第四行），原審一０一年度重上更（三）字第九十九號案卷之一０一年十一月九日審判程序筆錄雖未直接記載有無提示，但查原審上開筆錄就證人許義明部分，已載稱：「對於證人許義明於警詢、偵查及本院（原審）之證述（95偵2398號卷第12-17.....更二卷110-111 頁），有何意見？（提示並告以要旨）」（見原審更三卷第四十頁），自係對被告告知關於證人許義明之證詞中，乃包括其於原審更二審卷第一一０至一一一頁部分之證述在內；再原審九十九年度重上更（二）字第二九五號案卷之一００年五月二十四日審判程序筆錄記載：受命法官對許義明訊問：「為何之前你在警察局、偵查時，你多次提到被告與吳國賓到你的店裡面去消費（提示偵卷筆錄）」等情（見更二卷第一一０頁背面），自亦含括許義明於台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二四０號偵卷一、二之訊問筆錄。是依原審審判筆錄之記載，原審對於相關證據之調查，或有將數項證據，即包含上開九十四年度偵字第一六二四０號偵卷一、二有關許義明不利被告之訊問筆錄，提示告以要旨等調查過程，為合併記載，並提示及告以要旨，該審判筆錄內為合併記載，乃書記官製作筆錄所為之便宜措施，當事人及辯護人既瞭解知悉各項證據調查之內容，且當時未對之聲明異議，並已為言詞辯論，亦當庭表示並無證據再請求調查（詳後述），難認該調查證據，尚有違誤，有礙被告之防禦權或違反直接審理原則。況原判決並非僅以許義明於偵查中之證述，資為不利被告之唯一依憑，乃並參酌證人吳國賓之證詞及卷內其他證據，審酌認定被告確有本件犯行，並不影響判決本旨及結果，自不得以之為非常上訴之理由。（三）原判決理由一已載明證人許義明於法務部調查局桃園縣調查站之陳述，乃傳聞證據，應無證據能力（見原判決第二頁）。且原判決理由二之㈤乃載稱：「……雖許義明於原審（第一審，下同）審理中改稱：吳國賓沒有帶過洪明發來伊這邊嫖妓，當時收押時耳聞抓伊的人是洪明發，所以想說要咬死他，且當時也想交保，就配合問話，當時伊也迷迷糊糊的，之前在調查站所述不實在云云（見第一審卷一第331至332頁），惟許義明因涉嫌妨害風化案件，於九十四年九月十二日為桃園分局中路派出所警員在桃園市○○路000巷00弄0號、6 號內查獲，經檢察官訊問後認為有羈押理由及必要，向原審聲請羈押獲准，許義明於九十四年九月十四日起即執行羈押，有
台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二四０號許義明、許佩婷涉嫌妨害風化罪案卷資料可佐，許義明於原審中稱在調查站中所述，係為了交保故說出洪明發之事云云，惟九十四年九月許義明在桃園縣調查站中陳述關於洪明發嫖妓之事後，在羈押期間之九十四年十二月二十一日為檢察官訊問有何認識的警察嫖妓時，又主動陳述關於洪明發嫖妓之事，顯見許義明所稱在調查站所述係配合調查員之說，並非屬實。再九十四年九月十二日查獲許義明在桃園市忠二路經營應召站者，係桃園分局中路派出所之警員，並非被告，且偵查許義明涉嫌妨害風化之中路派出所所長王志中於第一審中證稱：九十四年九月十二日之前的主管會報結束後，洪明發告知桃園市○○路000巷00弄0號、6 號為大陸女子應召站，請伊派人查訪等語（見第一審卷二第一二九頁），故縱係被告向桃園分局中路派出所所長王志中提供情資，許義明當時人在羈押中，如何知悉上情，衡情偵辦本案之相關人員亦不可能告知許義明本件係被告提供情資，亦徵許義明於原審審理中改證稱：當時為了咬死洪明發，故作不實指控云云，顯為維護被告之詞，不足採信。」等旨（見原判決第十頁第十一行至第十一頁第四行）。綜觀原判決理由二之㈤之說明，乃在論述許義明於第一審審理中之翻異前述，顯為維護被告，不足採信之理由，並非以許義明於九十四年九月十五日調查局桃園縣調查站之證述，資為不利被告之認定憑據，非常上訴意旨所為指摘，並無足取。（四）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。被告於更三審之辯護人謝協昌律師於一０一年九月二十四日雖提出刑事辯護意旨一狀，於其標題二十一敘明「…吳國賓係證稱於九十三年一月五日其係與被告及綽號為路路三個人一同去嫖妓，被告否認有此一事實，而吳國賓卻稱有此一事實，則究否有此一事實，綽號路路之人即為關鍵證人，自有加以調查之必要。」等語。惟原審於一０一年十一月九日審理時，經審判長詰以：「尚有何證據請求調查？」時，被告及辯護人均答沒有（見原審更三卷第四十二頁背面至第四十三頁），原審於勾稽卷內證據後，認事證明確，未再為無益之調查，而未於判決理由欄就此為論敘，難認有非常上訴意旨所指之調查職責未盡之違法。綜上所論，本件非常上訴意旨，係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，對於原審法院證據取捨裁量權行使之當否或訴訟程序所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令
適用之本旨不合。非常上訴意旨所指原判決違背法令各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十八 日
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