最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一六八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 呂賢鴻
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於
台灣台南地方法院中華民國一○二年二月六日第一審確定裁定（
一○二年度聲字第二五四號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察
署一○二年度執聲字第一○六號），認為違法，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之；又宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長刑期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為 刑法第五十條、第五十一條第五款所明文規定。經查原確定 裁定以受刑人犯施用毒品、運輸毒品等二罪，經分別判處有 期徒刑七月、四年確定，依上開規定，自應在有期徒刑四年 以上四年七月以下定其應執行刑，始為適法。詎原裁定所定 應執行之刑有期徒刑三年十月，係在各刑中之最長刑期之下 ，自有判決不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百 四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等 語。
二、本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非 常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利 於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其 效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判 決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之 間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常 上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是 否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、 判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之 考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予 救濟，不足以保障人權者外；倘原判決尚非不利於被告，且 不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即， 縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非 均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法 律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法 律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要 意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，
且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於 法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法 令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事 訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得 不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又數罪併罰，宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長刑期以上，各刑合併之 刑期以下，定其應執行刑，為刑法第五十一條第五款前段所 明定。本件被告呂賢鴻犯如原裁定附表所示施用第一級毒品 罪、共同運輸第二級毒品罪，經分別判處有期徒刑七月、四 年確定，依上開規定，自應在有期徒刑四年以上，四年七月 以下，定其應執行刑，始為適法。乃原裁定定其應執行刑為 有期徒刑三年十月，顯然低於各刑中之最長刑期，揆諸上開 說明，自屬違法。非常上訴執以指摘，固非無據，惟原確定 裁定既非不利於被告，且不涉及統一適用法令，尚無提起非 常上訴之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十九 日
V