最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一六四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 鄧琨達 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中市○○區○○路000巷000弄0號
（現在法務部矯正署台中監獄執行）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地
方法院中華民國九十七年十一月十三日第一審確定判決（九十七
年度訴字三六○一號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
七年度毒偵字第四○三七號），認為違背法令，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄧琨達施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月，扣案之注射針筒壹支沒收。
理 由
本件非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查，被告鄧琨達前於民國九十五年一月九日，因連續施用第一級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三六五二號判決判處有期徒刑八月確定（以下簡稱甲案）；又於九十五年十一月八日，因連續販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更㈠字第二六七號判決判處有期徒刑七年六月，被告不服提起上訴，嗣經最高法院於九十八年六月二十四日以九十八年度台上字第三五○○號判決上訴駁回而確定（
以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於九十五年十一月十二日縮刑期滿執行完畢，惟上揭甲案因合於減刑條件，且與乙案合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台中地方法院於九十八年七月二十二日，以九十八年度聲減字第一六九號裁定甲案減為有期徒刑四月，與乙案合併裁定應執行有期徒刑七年九月，並於九十八年八月三日確定。再經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十八年八月六日核發九十八年度執減更字第二八一號執行執揮書發監執行在案，刑期起算日為一○○年六月二十三日起至一○六年十月十八日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲減字第一六九號裁定、台灣台中地方法院檢察署九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑八月不能認已於九十五年十一月十二日執行完畢，僅應於上開所定應執行有期徒刑七年九月中予以扣除而已。是本件被告經台灣台中地方法院於九十七年十一月十三日，以九十七年度訴字第三六○一號判決認定其於九十七年七月二十四日所犯施用第一級毒品罪，暨其於九十七年七月二十五日上午六時五十五分至七時十分間為警採尿前回溯九十六小時內某時所犯施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不符，原審判決未及審酌於此，而就被告前揭施用第一、二級毒品犯行均論以累犯，並加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：
㈠、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。
㈡、經查被告鄧琨達前曾犯連續施用毒品罪（下稱甲案），經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十四年度訴字第三六五二號判決處有期徒刑八月，於九十五年十一月十二日執行完畢；然被告另犯連續販賣第一級毒品罪（下稱乙案），經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更㈠字第二六七號判決處有期徒刑七年六月，並經本院以九十八年度台上字第三五○○號判決駁回上訴而確定。嗣上開甲案符合減刑之規定，且與乙案合於定應執行刑之規定，經檢察官聲請台中地院予以裁定，經該院以九十八年度聲減字第一六九號裁定定應執行刑為有期徒刑七年九月（其中甲案部分，減為有期徒刑四月）。扣除原先已執行之八月及羈押折
抵二百七十七日，接續他案之執行，至一○六年十月十八日始能全部執行期滿，有台中地院檢察署九十八年執減更壬字第二八一號指揮書及被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判在卷可稽。㈢、從而，被告於九十七年七月十三日犯本件施用第一級毒品罪，及其於同年、月二十五日上午六時五十五分至七時十分間為警採尿前回溯九十六小時內某時所犯施用第二級毒品罪，此二罪咸難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，竟依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，即非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴判決係替代確定判決而為正確之判決，自應適用確定判決時之法律，不適用刑法第五十條第一項但書規定，合併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 周 盈 文
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十六 日
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。