最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七七三號
上 訴 人 黃敏誌
選任辯護人 吳永茂律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○三年一月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第
九八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字
第二二六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、偽造文書部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人之部分自白，證人陳○杰、傅○航、黃○玲、李○ 祥、吳○育、蕭○升、黃○爰、李○忠、王○偉、陳○村、 郭○良之證詞，威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）函 文、暢打專案同意書（新申裝）、行動電話服務申請書、通 聯調閱查詢單、未申辦門號聲明書、傳真查詢國內各項掛號 郵件查單、信用卡補發資料、信用卡維護記錄查詢、信用卡 詳細資料、雅虎奇摩購物車詳細內容、簽帳單、一一國際有 限公司函、奧斯卡數位影城函、香港商雅虎資訊股份有限公 司台灣分公司函、網路家庭國際資訊股份有限公司函、家樂 福股份有限公司高雄愛河分公司（下稱家樂福愛河店）函、 國泰世華商業銀行股份有限公司函等證據資料之調查結果， 綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事 實，因而維持第一審論處上訴人行使偽造私文書十九罪罪刑 之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認 定之理由。並對上訴人所辯各節及劉○憲之說詞，如何不可 採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料 相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、本件上訴意旨略稱：（一）威寶公司暢打專案同意書（新申 裝）、行動電話服務申請書上手寫資料及簽名，並非上訴人 所書寫，為被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力
，上訴人於原審已爭執其證據能力，原判決未說明是否符合 刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，且未依職權調查上開 文書是否上訴人書寫，即予引用，採證違法，併有調查職責 未盡及理由不備之違法。（二）黃○爰及陳○萍均稱：辦理 門號要身分證件正本及核對本人等語，原審逕自推論：上訴 人以雙證件「影本」，因黃○爰之疏忽，申辦完成云云，與 卷證不符，亦有違經驗法則。（三）原判決附表（下稱附表 ）一編號1、2，事實記載為實體店面刷卡，然理由卻說明係 網路購物，前後不一，有理由與事實矛盾之違法。（四）家 樂福愛河店簽帳單上手寫身分證 Z000000000號， 係經該公司核對為本人刷卡消費。顯然持傅○航信用卡消費 者，另有其人，並非上訴人，原審就此有利於上訴人之事證 ，未予調查，亦未說明何以不可採信，有調查職責未盡及理 由不備之違法。（五）信用卡帳單地址、補發信用卡送達地 址、網路購物送貨及發票寄送地址，均非上訴人所有或承租 之房屋，且上開屋主均不認識上訴人，何況，其中高雄縣鳳 山市（改制為高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓 ，地政事務所並未登載，且收貨人亦非上訴人，足證上訴人 並未申請補發、盜用信用卡，原審就此等有利於上訴人之證 據，未說明不採信之理由，有理由不備之違法。（六）上訴 人與蕭○升爭吵，蕭某已提告，上訴人自不可能變更蕭○升 信用卡資料、假冒其名義於網路購物，原判決竟認定上訴人 盜用蕭○升信用卡購物，有違經驗法則與論理法則。（七） 依劉○憲所稱：新進人員之信用卡卡號、有效年月日、末三 碼，業務主管都可以自行翻閱等語，則知悉者眾，非僅上訴 人而已，足為有利上訴人認定之依據，原審竟不採信，採證 違法。（八）本案五支電話，其中市內電話，任何人均可使 用，至於行動電話○○○○○○○○○○號係陳○杰申辦， 與上訴人無關，其餘二支為易付卡，放置家中均未攜帶使用 。又網路購物，賣家鮮少以電話通知買家，而係透過網路信 箱或購物提問欄位聯繫，且貨物收件欄，除蕭○升部分於備 註欄加註「因常沒人在家，請到貨前十分鐘先電話通知」外 ，其餘均無此加註，足認上開電話與本案無關，原審據以論 罪，有違經驗法則等語。
四、惟查：（一）書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不 同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質 ，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內 容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實 ，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者， 應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存
在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他 如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證 據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須 依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。 又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述， 以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證 據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人 主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項 所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能 力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 五有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未 主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載 內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、 散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製 作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或 民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承 諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開 法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。本 件關於威寶公司之暢打專案同意書（新申裝）及行動電話服 務申請書，係以其存在狀態為犯罪構成要件之證明，並非以 該書面陳述內容係真實作為證據，自屬物證，原審於審理期 日，依法提示，核無不合。另上訴人自承：以陳○杰之名義 ，填寫行動電話服務申請書向威寶公司行使等情（見偵卷第 一三八至一三九頁，第一審卷㈠第四十七頁、卷㈡第一二九 頁），事證已明，則原審未再調查上開申請書簽名筆跡，並 非調查職責未盡。（二）問答式訊問，不免流於片斷詢答， 言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌 卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡 情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如 僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性 而與事理不侔，即與論理法則有所違背。綜合證人黃○爰稱 ：要有雙證件正本才能辦門號，這是公司對通訊行的要求， 但公司無法確認消費者拿的是正本或影本，也無法保證在通 訊行提出的是正本或影本。申請資料不符，我們會當場將申 請書撕毀不會留存。如果我們有留存的一定是成功申請等語 （見第一審法院卷㈢卷第五十三至五十四頁，原審卷第一八 一頁），證人陳○萍稱：擔任出納及會計，對申辦過程不清 楚，但老闆有交待證件審核要照程序等語（見同上卷第一八 三頁背面至一八四頁），及本件二門號均已開通等情，原審 認定上訴人所辯：無雙證件原本，申辦門號未成功乙節，為
不可採，不違經驗法則與論理法則，自不能執黃○爰及陳○ 萍之片段說詞，任意指摘為違法。（三）採證認事原屬事實 審法院之職權，又網路購物之收件人不以訂購人本人為限， 送達住址亦不以收件人於該處設籍、承租或有所有權為必要 ，原審採取上開證據，為認定上訴人犯罪之論證，關於上訴 人未擁有或設籍或承租高雄市○○區○○路○○○號二十一 樓之七、同市○○區○○路○○○號七樓之五房屋，或地政 事務所未登載：高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○○號三樓 之門牌，或上開房屋屋主林○珠、許○慧、陳○豐等稱：不 認識上訴人等語，及網路購物之收件人登載為施○龍或陳○ 彰等情，均不影響上訴人犯行之成立，縱原審未說明不足為 上訴人有利之認定，亦不足以動搖原判決認定犯罪事實之基 礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定， 尚難據為適法之第三審上訴理由。（四）事實審法院得本於 職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非 可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決 綜合上開證據明確，足認定上訴人犯行使偽造私文書罪，且 原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上 訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第 一九九頁背面），則原審未再調查：家樂福愛河店九十八年 七月十七日簽帳單簽帳日上所載身分證字號Z000000000號為 何人？為無益之調查，並非調查職責未盡。另家樂福愛河店 函稱：簽單上手寫身分證Z000000000號是證明我們有核對， 是本人來刷卡消費等語（見原審卷第一○二、一二四頁）。 惟上開身分證字號究來自店員抄錄正本或影本？抑或僅係消 費者口頭陳報？已非無疑，況該身分證字號非屬信用卡之真 正所有人傅○航，仍准予消費，則該店之核對似未落實，自 難執此有疑、不盡之函文，遽為有利上訴人之認定，縱原審 對此未說明其為不可採取之理由，亦於判決主旨不生影響， 仍難據為適法之第三審上訴理由。另原判決理由詳述網路購 物情形，以為論罪依據（見原判決第十三頁），並未指陳編 號1、2部分亦係網路購物，與其事實欄之記載，並無杆格。 上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己 之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第 三審上訴理由，其關於此等部分之上訴違背法律上之程式， 均應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件 ，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本 件上訴人如附表一詐欺取財（既、未遂）部分，原判決認係 成立刑法第三百三十九條第一項、第三項，核屬刑事訴訟法
第三百七十六條第四款不得上訴於第三審法院之案件，其想 像競合之行使偽造私文書重罪部分之上訴既為不合法，則對 於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。貳、詐欺得利部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。本件關於詐欺得利罪部分（即冒用陳○杰名義撥打電話獲利新台幣二千九百六十三元部分），原審維持第一審依刑法第三百三十九條第二項論處上訴人罪刑之判決，駁回其關於此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此等部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 黃 仁 松
法官 徐 文 亮
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 三 日
Ｅ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網