最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七六三號
上 訴 人 許良維
吳祥旗
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○三年三月十二日第二審判決（一○三年度
上訴字第三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年
度偵字第七九九三、一一九四二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其 上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號、部分之科刑 判決，改判論處上訴人許良維犯如原判決附表一編號、 所示販賣第二級毒品均累犯各罪刑（均處有期徒刑），並維 持第一審論處許良維犯如原判決附表一編號１至９所示販賣 第二級毒品（共九罪）、販賣第二級毒品未遂（均處有期徒 刑）、上訴人吳祥旗犯如原判決附表二所示販賣第三級毒品 均累犯各罪刑部分之判決，駁回彼等在第二審之上訴。已詳 敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定： 許良維、吳祥旗分別坦承販賣第二級毒品甲基安非他命既、 未遂及第三級毒品愷他命之自白，與證人陳嘉斌、林凱賢、 吳志民、程騰霆、周佳蓉、劉宜瑋、韓博欽之證言、卷附通 訊監察譯文、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及扣案 如原判決附表三編號１、４至６、、、所示之物等證 據資料相符，合於事實；許良維販賣甲基安非他命既、未遂 及吳祥旗販賣愷他命之行為，皆具營利意圖；吳祥旗於警詢 中自白前，已遭警發覺其犯罪嫌疑，不符合自首要件；均已 依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無 任何違背法令之處。
三、查㈠犯罪是否依刑法第五十九條酌減其刑，係事實審法院得 依職權自由裁量之事項。原判決就許良維之犯罪情狀，未依
刑法第五十九條酌減其刑，自屬其裁量權之行使，不得遽指 為違法。㈡原判決已敘明吳祥旗不符合毒品危害防制條例第 十七條第一項減免其刑規定之理由及依據（見原判決第六、 七頁），尚無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，而為爭辯，並 對原審採證認事及自由裁量之職權行使，徒憑己見，任意指 摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人等上訴違背法律 上之程式，均應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，許良 維請求從輕量刑，自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 洪 昌 宏
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 三十 日
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