最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七六二號
上 訴 人 楊文進
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○三年三月十二日第二審判決（一○二年
度上訴字第一二五一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一
○一年度偵字第四三九八、四九一一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其 上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊文進部分之科刑判決， 改判論處上訴人犯轉讓禁藥及如其附表一編號１至所示共 同販賣第一級毒品（共十三罪，均處有期徒刑）各罪刑。已 詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定 ：上訴人坦承販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他 命之自白，與證人黃凱宏、吳順興、劉國成、林新國之證言 、卷附包括該等證人及受讓甲基安非他命之李駿綱在內之通 訊監察譯文等證據資料相符，合於事實；其販賣海洛因之行 為，具有營利意圖；上訴人供出毒品來源，因而查獲之方榮 芳，雖經第一審判決無罪確定，但上訴人並非虛構犯罪事證 ，所供亦無明顯不合情理，仍得依毒品危害防制條例第十七 條第一項規定減輕其刑；均已依據卷內資料予以說明。從形 式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
三、查㈠原判決雖認定方榮芳與上訴人共同販賣海洛因，為共同 正犯（見原判決第二、五頁），但因第一審判決後，檢察官 未對方榮芳提起上訴，其非原審法院審判對象，自無科以刑 責可言，尚無判決矛盾情事。㈡刑之量定及定應執行刑，係 事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以上訴人之 責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑 ，並定應執行刑為有期徒刑十年六月（見原判決第十四、十 五頁）。既未逾越法定刑度，復無違公平正義情形，自屬裁 量權之行使，不得指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，對原審採證認
事及量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴 要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 洪 昌 宏
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 三十 日
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