最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七三五號
上 訴 人 胡崑華
選任辯護人 李哲賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年十一月七日第二審判決（一○二年度上訴字第一
七四九號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵
字第三○九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人胡崑華上訴意旨略稱：㈠、原審認定在上訴人身上查扣之第二級毒品甲基安非他命一包，與本件販賣第二級毒品未遂犯行無關，此外並未查獲其他甲基安非他命。原審既認定上訴人有販賣甲基安非他命未遂之犯行，然並未認定上訴人欲販賣之甲基安非他命何在，有理由矛盾之違法。㈡、本件未查獲可供上訴人支配販賣之甲基安非他命，而賴國平攜帶之購毒現金新台幣十五萬四千元，與上訴人攜帶之甲基安非他命數量亦不相當，可證上訴人並無販賣甲基安非他命之故意，亦未與任何人達成販賣第二級毒品之合意，且上訴人並未販入或因其他原因取得可供販出之甲基安非他命，自不成立販賣第二級毒品未遂刑責。原審不當擴大刑法未遂犯之成立要件，有判決理由不備之違法。㈢、原審未就上訴人有無販賣第二級毒品營利之意圖予以調查，亦未具體說明如何認定上訴人有販賣第二級毒品營利之意圖，僅以主觀之臆測為判決基礎，有違證據法則，並有判決不備理由之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國一○○年十一月十七日前二至三日間之某時，於賴國平向其洽購甲基安非他命二兩時，與賴國平洽商販賣甲基安非他命予賴國平之事宜。嗣二人於一○○年十一月十七日下午至晚間，多次以電話相互聯繫確認後，約定於當晚在新北市○○區○○○路○段○○○號○○汽車旅館○○○號房內交易，惟上訴人於同日晚間二十三時許抵達上址時，因不詳原因未攜帶約定欲販賣予賴國平之甲基安非他命，致依據通訊監察得悉上情而在現場埋
伏之警員，未能扣得其欲供販賣之甲基安非他命而未遂等情。因而撤銷第一審判決，於變更檢察官所引毒品危害防制條例第五條第二項之起訴法條後，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品，未遂（於依未遂犯規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據賴國平於偵查及原審審理時證述綦詳，核與證人陳恩得證述之情節相符，並有上訴人與賴國平間聯繫販賣甲基安非他命事宜之通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）可稽，上訴人對上揭通訊監察譯文之真實亦不爭執，參以上訴人於警詢時，亦陳稱：賴國平在案發二、三天前，曾拜託其購買二兩甲基安非他命等語，堪認賴國平之證言確與事實相符。上訴人雖否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：其在電話中僅係敷衍賴國平，並非欲販賣甲基安非他命予賴國平，亦無甲基安非他命可供販賣，其至○○汽車旅館係要與賴國平賭骰子云云。然而與賴國平證述之情節及通訊監察錄音譯文內容不符，且警方並未於上開汽車旅館內查獲骰子等情，業經警員簡志豪證述明確，並有搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，其所辯自無可採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣第二級毒品未遂犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。依原判決認定之事實，賴國平於一○○年十一月十七日前之二、三日，向上訴人洽購二兩甲基安非他命時，上訴人與賴國平間已就販賣甲基安非他命之相關事實有所接洽，至一○○年十一月十七日，賴國平復於電話中向上訴人確認購買甲基安非他命事宜，上訴人亦表示求售甲基安他命之意思，上訴人自已著手實行販賣甲基安非他命之構成要件行為，雖上訴人未攜帶販賣予賴國平之甲基安非他命到場，致未能完成交付甲基安非他命予賴國平之販賣行為，仍應負販賣第二級毒品未遂刑責。至於上訴人持有經查扣之甲基安非他命一包，雖不能證明係預備販賣予賴國平之毒品，但不影響本件犯罪之成立，原判決亦已為說明。上訴意旨指稱本件並未查獲上訴人販入或因其他原因取得可供販出之甲基安非他命，自不成立販賣第二級毒品未遂刑責云云，顯屬誤會，自難認為適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認
定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審認定上訴人係基於營利之意圖，而有販賣甲基安非他命予賴國平未遂之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原判決理由乙、一、㈣）。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 周 盈 文
法官 周 政 達
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 三十 日
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