最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一七一三號
上 訴 人 王仁皇
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人 蔡憲迪
選任辯護人 周仲鼎律師
上 訴 人 陳忠琪
李柏昇
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○三年一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第八
五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第
一三一二九號、一○一年度少連偵字第八○、八一號、一○二年
度偵字第二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠本件係甲○○主動配合帶同警方至槍枝所在地搜出，原審關於非法持有槍、彈部分，量刑時未予審酌，仍與其餘共犯量處相同刑度。對於所犯殺人罪部分甲○○已認罪，深表悔悟，並與蔣深耀家屬以新台幣（下同）七十五萬元達成和解，有調解筆錄可稽，事實上甲○○未朝人群射擊，有戊○○於原審之供述可佐。然槍、彈及殺人刑責卻與共同被告黃美欣相同，原判決有違比例原則。上開部分，請鈞院從輕量刑。㈡原判決已認戊○○、朱奎諭有串供之嫌，戊○○要朱奎諭為其頂罪，有法務部矯正署台南看守所之監聽紀錄可稽，原審未予調查，顯有不當。㈢原判決認甲○○等人分持手槍朝超級座釣蝦場門口王堅賢等站立之人群開槍。惟查王堅賢等二、三十人自超級座釣蝦場步出時，已走至該釣蝦場前大仁街上，並非在釣蝦場大門口前，甲○○、黃美欣、戊○○三人見狀，始朝道路兩側開槍，以達嚇阻作用等情，業經甲○○、黃美欣、戊○○、朱奎諭供證明確，可見甲○○等並非朝人群開槍，並無共同殺人之不確定故意。倘甲○○等係朝王堅賢等人群開槍合計九槍，豈不造成王堅賢等人受傷？再死者蔣深耀與王堅賢等人並不相識，亦無與渠等聚集在該釣蝦場之大仁街上，其中彈地點究
竟為何？是否在王堅賢等人旁邊道路上，抑在超級座釣蝦場門口前？攸關蔣深耀究係遭何人開槍致死，共同被告戊○○於原審自承係朝人群左邊開槍，離人群尚有二、三十公尺等語。原判決就上開疑點均未加以釐清，有應調查證據未予調查之違法云云。上訴人戊○○上訴意旨略以：㈠原審認定戊○○與同案被告甲○○、黃美欣等均犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人罪，戊○○業已承認犯行，並與蔣深耀之家屬達成和解，蔣深耀家屬陳報願原諒戊○○並聲請撤回民事起訴，顯見戊○○知錯能改，並非主謀，又非率先射擊之人，當日取得槍枝後本無擊發之意，實因對方突然持武器，朝戊○○等人狂奔，甲○○乃擊發第一槍，戊○○本於警告、威嚇之意，朝非人群處開槍，確無殺人之故意。原審卻對戊○○科予較重之刑，有違比例原則及平等原則。㈡射擊蔣深耀致死之槍枝彈頭，經法務部調查局鑑定無法確認係何槍枝所射擊，則蔣深耀遭槍擊身亡，無法確認係何人所致，不應將蔣深耀一人死亡結果，認定戊○○與同案被告甲○○、黃美欣皆犯殺人罪，原判決有違法之虞。㈢本案犯罪時間為民國一○一年九月三日凌晨二時三十分許夜深人靜時，雖仍在超級座釣蝦場營業時間，但出入之人不多，戊○○等人固有持槍射擊之行為，亦不應認定主觀上具有殺人之不確定故意。依內政部警政署刑事警察局一○二年五月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定函記載，現場證物之彈殼中，分別有六顆、二顆，與扣案槍枝中二支試射彈殼，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該二槍枝所擊發。黃美欣於第一審稱其係朝面對門之左邊之紅色車輛開槍，沒看到人；甲○○稱其係朝王堅賢的前面開四槍各等語。依渠等上開供述，當天渠等與戊○○均有持槍射擊，有三把槍開槍，自應有三種不同紋痕之彈殼，而內政部警政署刑事警察局之鑑定結果卻只提及二種彈殼與槍枝二支之試射彈殼吻合，顯與上訴人之說法不一致，該鑑定書內容有誤，為釐清戊○○是否有朝人群開槍、蔣深耀係遭何人持槍射擊，有另行送鑑定為彈道比對之必要。戊○○等均稱未朝人群開槍射擊，為確認戊○○是否具有殺人之不確定故意，實有調閱錄影監視器確認開槍射擊位置，再與彈孔位置進行彈道模擬比對之必要，原審對此事項漏未調查，顯有違法。㈣蔣深耀之死亡既係一人所為，戊○○與甲○○、黃美欣對持槍射擊行為，並無事前聯絡，此由甲○○之證詞可知，且蔣深耀遭射擊係單一行為，無行為分擔之情況，原審認定戊○○等為共同正犯，認事用法應有違誤云云。與戊○○一同至超級座釣蝦場之其他共同被告，曾在一處集合，皆知悉戊○○、甲○○、黃美欣三人持有槍枝，足徵渠等對於戊○○、甲○○、黃美欣持有槍枝且可能開槍之情，皆可預見，然因上開人等未有犯意聯絡，亦不知開槍之事，原判決未將渠等列為共同正犯，固屬正
確。顯見原判決並非以知悉持有槍枝與否為共同正犯之認定標準。案發當天，於抵達超級座釣蝦場前，所有人皆無開槍殺人之犯意聯絡。依原判決之推論，是否為殺人共犯，亦非以有無持槍論定，仍應視是否有開槍擊中被害人，否則不能一併全部認為有犯意聯絡。㈤戊○○目前有穩定工作，知錯向善，顯見非頑劣之徒，戊○○之父母均有疾病，母親為主要經濟來源，戊○○努力求職以減輕母親負擔，確已誠心悔過，希望鈞院能給予自新之機會，從輕量刑云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠非法持有空氣槍部分：空氣槍係吳珈丞所有，丙○○與吳珈丞一起前往試射時，僅在一旁觀看，並未親自試射，所犯情節應較吳珈丞輕微，原審竟科處與吳珈丞相同刑度，顯違公平、比例原則。㈡非法持有槍、彈部分：⑴證人甲○○於警詢、偵查及第一審聲押庭均供稱三把槍枝、子彈是黃美欣的，黃美欣於警詢、偵查亦坦承作案槍枝三把為其所有，偵查中因警員認為丙○○是主謀，即推說是丙○○的等語。原審對此有利於丙○○之證據，未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。⑵原判決固採甲○○於偵訊時所稱經刑警同意私下向丙○○問得槍枝所在後交出等語。惟據證人阮宗文於第一審時證稱，甲○○與丙○○交談時其等躲在門邊偷聽，丙○○僅有叫甲○○把槍交出來，未提到槍枝在什麼地方，甲○○要求跟丙○○對談時並未表示要問丙○○才知道槍在哪裡等語。由此可證丙○○並未告知槍枝藏放何處，甲○○竟能帶同警方至藏放地點起出槍枝，顯見槍枝應係甲○○所藏放，原判決對此證據不予採納又未敘明理由，有判決不備理由之違法。⑶甲○○等開槍後，一行人前往朱奎諭住處會合，並將三把槍枝置放該處，業據甲○○、黃美欣、朱奎諭等證述在卷，雖朱奎諭復證稱槍枝嗣由吳珈丞取走，惟為吳珈丞所否認，朱奎諭於原審時證稱：並未告知丙○○槍已經交給吳珈丞、吳珈丞來拿槍時也沒說受何人之託等語，足證丙○○並未叫人取回槍枝，參諸甲○○帶同警方起出槍枝乙情，益證槍枝係由甲○○取走藏放。原判決對此不採且未敘述理由，亦有判決不備理由之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：乙○○屬初犯，年輕識淺，因一時好奇購入改造槍、彈，僅單純持有，到案後坦承犯行，深具悔意，且家人由乙○○扶養。於案發前，不想繼續持有上開改造槍、彈，因不諳法律，不知自首報繳可減免其刑，將改造手槍拆卸分解成零件，準備丟棄時，即為警查獲，警方於查獲時，令乙○○將該零件組裝成扣案之改造手槍，有警詢筆錄可證。乙○○所為，與擁槍自重之歹徒不可同日而語，原審量刑時未審酌刑法第五十七條之規定，有適用法則不當及理由不備之違法云云。
二、惟查原判決依憑甲○○、乙○○之自白及戊○○、丙○○之部分自白，證人丙○○、甲○○、黃美欣、朱奎諭、戊○○、乙
○○、吳珈丞、劉懿慶、王堅賢、劉玟伶、阮宗文、黃○謙（名字詳卷）、張欽富之證言，扣案改造手槍三支（含彈匣三個）、子彈二顆、乙○○所有改造手槍一支，丙○○、吳珈丞共同持有之空氣槍一支（含滅音器一支、彈簧四支），卷附台南市政府警察局歸仁分局（下稱歸仁分局）一○一年九月十八、十九日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，內政部警政署刑事警察局一○一年十一月十九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨所附照片十三張、一○二年五月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函，第一審勘驗筆錄，國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書，相驗及解剖照片、法醫研究所檢送之解剖報告書、鑑定報告書及台灣台南地方法院檢察署相驗屍體證明書，法務部調查局一○二年十一月二十八日調科參字第○○○○○○○○○○○號函，黃○謙之年籍資料，上訴人四人之台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣台南地方法院一○二年十月十七日一○二年度移調字第一三七號調解筆錄、原審法院一○三年一月七日一○二年度附民字第一○二號和解筆錄及支票影本一○三年一月二十二日和解書及丁○○撤回附帶民事訴訟起訴狀等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於丙○○共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分及甲○○、戊○○部分之科刑判決，改判論處丙○○共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑；甲○○、戊○○均共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，又共同犯殺人罪刑。並維持第一審關於論處丙○○共同非法持有空氣槍罪刑及乙○○犯共同非法持有槍枝罪刑等部分之判決，駁回丙○○、乙○○該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於丙○○矢口否認非法持有改造手槍及子彈部分之犯行，辯稱：伊與王堅賢不認識，伊沒有去砸「大象檳榔攤」，否則王堅賢怎會沒打電話給伊，而打給甲○○；查獲之三把手槍及子彈伊不知道是何人所有，也沒交代人去拿槍云云。其辯護人辯護意旨略以：丙○○並未前往超級座釣蝦場開槍，實係王堅賢與甲○○、黃美欣有嫌隙，始聚眾外出談判，與丙○○無關；而甲○○、黃美欣、朱奎諭供述內容前後不一，且甲○○等開槍後，係前往朱奎諭住處會合，將槍枝、子彈置放在朱奎諭住處，業據甲○○、黃美欣、朱奎諭證述在卷，嗣後係甲○○帶同警員至台南市關廟區起出槍枝，足證槍枝係甲○○取走並帶至關廟藏放，並非丙○○所有，並無證據足認丙○○持有系爭三支手槍與子彈，亦無證據證明丙○○將槍、彈交付黃美欣等三人等語。戊○○矢口否認殺人犯行，辯稱：伊是跟甲○○、黃美欣到現場看到一堆人，一緊張才會扣扳機，沒朝人群開槍，伊當時距人群有三、四台車的距離，只想嚇阻他們云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予
指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理推論而為判斷、認定，要非法所不許。而證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。再按同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決已說明甲○○、黃美欣、朱奎諭如何分別於偵查、第一審審理時詳細供稱甲○○等人在「超級座釣蝦場」槍擊所用嗣經扣案之改造手槍三支及子彈如何係丙○○所有，由丙○○取出分配給本件共犯。上開證人等就槍、彈來源，前後所述雖有更易，然渠等一度供稱槍、彈來源係黃美欣乙節，彼此所陳如何有所歧異，如何係掩飾之詞。再由渠等歷次供述筆錄觀之，渠等更異說詞之原因、歷程，如何顯係迴護丙○○而為。黃美欣、朱奎諭即使供述槍枝來源為丙○○，如何仍同時為丙○○有利之陳述或多所迴護，足認渠等並無誣陷丙○○之意圖。黃美欣、朱奎諭、甲○○復均證稱案發後渠等有在六合夜市附近商討如何善後，並提及槍枝由黃美欣承擔等情。渠等嗣於第一審交互詰問時一致證述槍、彈之所有者為丙○○乙節，如何應與事實相符。佐以案發後黃美欣對於上開槍枝漠不關心之態度，如何與一般槍枝持有者之態度顯然有所不同，朱奎諭又於第一審時證稱上開由伊保管之槍枝並非交給甲○○跟黃美欣等語，如何足認甲○○、黃美欣均非上開槍枝之所有人。甲○○、阮宗文另於第一審證述：甲○○確有為交出槍枝而主動要求與丙○○私下單獨談話，隔天甲○○即帶員警取出扣案槍枝之情。綜上研判，如何可確認丙○○為該等槍枝之實際所有者等情。原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。原判決採信甲○○、黃美欣、朱奎諭證言之一部，並不違法。縱未敘明捨棄證人阮宗文他部分相異證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。而（上訴理由11）戊○○雖於警詢、偵查及第一審審
理時否認持有改造槍、彈之犯行，辯稱案發時伊騎乘機車載朱奎諭，是朱奎諭開槍云云，惟於原審時如何已坦承該犯行，其自白如何與卷證相符。案發後其如何曾要求黃美欣、朱奎諭為其開脫、頂罪之情，業經黃美欣、朱奎諭證實，如何可見朱奎諭嗣後所稱係戊○○開槍等語，應可採信，原判決亦詳加說明。再依甲○○、黃美欣、朱奎諭、戊○○、乙○○及證人劉懿慶、黃○謙等人之供證，及黃美欣、朱奎諭、甲○○分別於第一審時指認扣案槍枝並說明渠等如何辨識扣案槍枝，綜合判斷，而說明其認定甲○○、戊○○及黃美欣等人於案發當天所各自攜帶及使用之槍枝為何者，及如何認定甲○○開六槍、黃美欣開一槍、戊○○開二槍等之理由，所為證據之取捨及判斷，核無不合。四、對於甲○○、戊○○均辯稱渠等是朝空車射擊，沒有朝人群射擊，只是嚇阻對方云云，原判決亦以證人王堅賢、張欽富、劉玟伶所述案發當時之情形，現場監視器影像等證據資料，說明其如何認定王堅賢等人當時係在超級座釣蝦場大門口準備離開，甲○○等人騎乘機車快速行駛至該處開槍射擊，隨即逃離，當時王堅賢等人尚無任何防備，一時弄不清楚來者為何人，且聽聞槍聲即迅速向內逃避，當時釣蝦場大門口旁之紅色轎車周圍如何已聚集約二十餘人，且蔣深耀與劉玟伶當時正要上車之情，如何可見並無甲○○等所稱因王堅賢等人作勢衝向渠等始開槍射擊之情，渠等如何顯非被動消極防衛王堅賢等人之侵害，所辯係朝無人所在之處或空車開槍云云，如何並非事實等情。所為判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。戊○○、甲○○上訴意旨，仍分別辯稱因見王堅賢等突持武器朝渠等狂奔，渠等係朝非人群處開槍云云，就原判決已詳為說明、論斷之事項，再為事實上之爭執，並非適法之上訴第三審理由。而扣案槍枝四支、現場查獲之彈頭三顆、彈殼八顆等物，經原審依戊○○之辯護人聲請，送請法務部調查局鑑定結果，雖無從鑑定上開彈頭三顆係分別由何槍枝所擊發，因而無法確定被害人體內彈頭究係何支槍所射擊，然甲○○、戊○○與黃美欣三人，如何主觀上可預見持具殺傷力之槍、彈朝人射擊，足以單獨或共同造成人群中之一人或數人中彈死亡之結果，竟仍為之，如何可見其等均有殺人之不確定故意之犯意聯絡。其餘未攜帶及使用槍、彈之同案被告或共犯，雖與上開三人有共同非法持有槍、彈犯行，然因上開三人如何係臨時起意開槍之情，業經甲○○、黃美欣供明，該三人所為如何已超越渠等原本共同非法持有槍、彈之犯意聯絡範圍，難令其餘共犯共負殺人之責。原判決亦加以指明，經核於法無違，亦無上訴意旨所指之理由矛盾情形。至於甲○○等人開槍後，將上開改造手槍三支及剩餘之子彈二顆暫時放
置在朱奎諭住處一日，朱奎諭於翌日將上開槍、彈交由丙○○所委託不詳姓名之人藏匿之情，已據朱奎諭迭次供承在卷，上開槍、彈並由甲○○私下詢問丙○○後，帶同員警起出等情，原判決已詳加說明、認定。雖就該不詳姓名之人為何人等部分枝節事項，未贅加論斷，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。五、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決對於如何認定甲○○開六槍、黃美欣開一槍、戊○○開二槍，渠等如何係朝人群聚集之處開槍射擊、如何有殺人之不確定故意及犯意聯絡、行為分擔等節，均詳細說明其所憑之證據及認定之理由，已如前述，本件事證甚明。再於原審審判期日，就審判長所詢尚有何證據請求調查時，上訴人、辯護人等均答稱：沒有（見原審卷二第一七四頁）。戊○○上訴意旨以原審未再調查監視錄影確認開槍射擊位置，並與彈孔位置進行彈道模擬比對，甲○○上訴意旨指摘原審未再調查蔣深耀之中彈地點等，並爭執其並非朝人群開槍各云云，指摘原判決證據調查未盡，均非上訴第三審之合法理由。
六、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已以上訴人等之責任為基礎，審酌丙○○罔顧法律禁令，擁槍自重，對社會治安造成潛在威脅，僅因甲○○與王堅賢等人互嗆相約談判拼輸贏，即貿然出借三支槍、彈；甲○○遇事不思冷靜並以和平理性之方式處理，戊○○則為逞一時之義氣，與甲○○共同攜帶槍枝前往案發現場開槍射擊，因而衍生本件槍擊事件，造成蔣深耀不幸枉死之重大危害，實不宜輕縱；另衡以本件係因甲○○而起，由甲○○與黃美欣共同向丙○○借用槍枝，甲○○於案發現場擊發六槍、戊○○擊發二槍，又上訴人等均無任何科刑紀錄，暨丙○○雖坦承共同持有空氣槍之犯行，惟否認持有本件槍擊事件所用之改造手槍三把及子彈十一顆；甲○○坦承攜帶槍枝至案發現場及開槍之事實，其雖就殺人部分認罪，但避重就輕辯稱未朝人射擊，戊○○於警詢、偵查及第一審審理時則矢口否認全部犯行，並與朱奎諭協議由朱奎諭代其頂罪，經法院調查後，始於上訴原審後坦承非法持有槍枝及開槍射擊之事實，徒費司法資源。又甲○○、戊○○在上訴原審後對其等犯行均深表悔悟，且與蔣深耀之父丁○○達成和解，分別賠償七十五萬元、四十萬元，獲得丁○○之原諒；復審酌上訴人等各別之犯罪參與程度、動機、目的、手段、年齡等一切情狀，而為量處。再對於丙○○共同非法持有空氣
槍及乙○○非法持有槍枝部分，以第一審已審酌丙○○、乙○○均坦承犯行，未持該等槍枝從事非法行為，並審酌所持槍枝對社會之潛在危害性，及空氣槍對治安之危害性尚屬輕微，暨各自之犯罪動機、目的、手段、年齡等一切情狀，而為量處，核其認事用法並無不合，量刑未逾法定範圍，亦符合比例原則，而予維持。此乃原審裁量職權之適法行使，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量權情事，不得指為違法。上訴人四人上訴意旨，核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，戊○○、甲○○之上訴意旨請求從輕量刑云云，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 四 日
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