最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一六八九號
上 訴 人 黃碧玉
張錦堂
涂興隆
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○三年二月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第
二六五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵
字第二一二○一、二一二○二、二一二○三、二二一五五號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、乙○○共同販賣第一級毒品（即原判決附表〈下稱附表〉一 編號六所示）、販賣第一級毒品（即附表一編號十所示）及 甲○○、丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○關於此部分上訴意旨略以：㈠、附表一編號六所示之事實，除乙○○始終否認外，證人楊麗珍於第一審證稱係請乙○○調貨或與乙○○合資購買等情。而於施用毒品朋友間，合資購買毒品本屬平常，基於朋友間信任及毒癮發作之急迫性，不一定要先說定出資金額並知悉可得毒品數量，才決定是否合資購買。原判決以證人之證詞「與一般合資會先行議定出資金額且知悉可得毒品數量以決定集資購買與否之情形相違」為由，不予採信楊麗珍證詞。然共同被告（即上訴人）甲○○於第一審亦證稱：那時候他們在乙○○家裡有共同合資要去拿毒品，楊麗珍有事情先回去，沒有在那邊等，乙○○拿到毒品回來，叫我幫她拿去給「阿蘭姐」，楊麗珍就是「阿蘭姐」等語。原判決竟對楊麗珍及甲○○對於有利於乙○○之證詞略而不論，未說明不採信之理由，有判決不載理由之違法。㈡、附表一編號十所示之事實，亦據乙○○否認，證人許德毅於偵查中亦否認有此部分犯罪事實；既然乙○○向許德毅表示「一人一半」，許德毅也表示同意，足認兩人就合資購買已達成合意，原判決竟仍認乙○○係販賣毒品予許德毅，又未說明不予採信乙○○與許德毅對話內容之理由，有判決不載理由之違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、附表一編號四部分，業據證人鄭朝旭於第一審指認綽
號「阿志」之人並非在庭之甲○○，此與甲○○自始均陳稱係因乙○○要向甲○○借八分之一錢之海洛因，並要甲○○交付予綽號「阿志」者，且事前言明不要跟他拿錢，甲○○基於借貸關係交付八分之一錢海洛因予綽號「阿志」者，並無向其收錢等語相符。原審未予採納，仍認當日交付毒品之人即為甲○○，有判決理由矛盾之違法。㈡、鄭朝旭於警詢時均稱不認識甲○○，嗣指認甲○○，乃因警方明白教導、告知交付毒品之人為「甲○○」，致鄭朝旭於民國一○○年七月二十一日相隔三個月之後，在警方強烈、堅持誤導下，供稱：「甲○○很像當日與我交易毒品之人」等語，鄭朝旭於警詢之指認違反法律正當程序，應無證據能力，原審以無證據能力之指認為甲○○有罪之認定依據，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈢、原審雖引共同被告乙○○之供述為甲○○有罪之論據，然未斟酌①乙○○並不承認有販賣毒品之犯行，所述自有推諉於甲○○之情事；②乙○○販賣毒品行為多次，歷經相當時間，顯有誤記之重大嫌疑，鄭朝旭當庭確認甲○○並非交付其毒品之人，乙○○稱係甲○○前去送交毒品，絕非事實；③鄭朝旭是本案唯一直接親自見聞交付毒品之人，其證言自當較乙○○為可採。原判決未採納鄭朝旭有利甲○○之證述，有判決理由矛盾之違法。㈣、縱認甲○○確有交付毒品予鄭朝旭並向其收取金錢，並不能證明甲○○明知乙○○係基於販賣營利之意圖而販賣毒品，亦不能證明甲○○即係基於共同販賣營利之意圖而販賣毒品。參酌乙○○於警詢陳稱：「我是與鄭朝旭合資購買海洛因毒品，我就打電話給甲○○，叫甲○○向他朋友購買海洛因，順便將海洛因拿給鄭朝旭」，於偵查中亦稱：「是他（指鄭朝旭）要五千元（新台幣，下同）的海洛因，我們是一起出資去拿，我叫他打電話找甲○○」、「我們都是合資一起購買。」等語，則依乙○○之供述，其明顯係告知甲○○一起合資購買毒品。甲○○獲告知者應僅為乙○○與他人合資購毒，自無共同販賣營利之認知，依「所知輕於所犯」，甲○○亦僅該當幫助持有或幫助施用第一級毒品罪責，原審未詳予調查甲○○所知，有未盡調查職責之違法，且未探究甲○○究竟與乙○○為如何之犯意聯絡而為行為分擔，有認定事實不適用法則及判決理由不備之違法。㈤、甲○○僅因基於朋友情誼幫乙○○送交毒品予第三人，並未從中獲取任何利益，原審卻將甲○○量處與乙○○相同刑責，顯有違比例原則，亦有判決不備理由之違法。㈥、附表一編號六部分，乙○○及楊麗珍於第一審均證稱其二人係合資購買毒品，參酌乙○○亦有透過楊麗珍調度合資購買毒品之情事，甲○○辯稱聽聞其二人合資購買毒品，以甲○○之認知，幫忙乙○○送交毒品予楊麗珍，充其量僅該當幫助持有或幫助施用毒品罪責。原判決未於判決中敘明其不採之理由，有判決不備理
由之違法。㈦、乙○○證稱甲○○幫其送交毒品未獲得任何利益，則縱認確有交付毒品予楊麗珍並向其收取金錢，並不能證明甲○○係基於「販賣營利」之意圖。原判決對此未斟酌，亦未敘明不採之理由，有理由不備之違法。且就此部分亦量處與乙○○相同刑責，同有違「比例原則」。㈧、附表二編號一至九部分：證人林宗其警詢、偵查之供述為被告以外之人於審判外之陳述，且林宗其於第一審證稱：其在偵查中因吸毒過量，有冒冷汗、站不住，身體不舒服之情事，才會隨便亂說云云，倘若屬實，則林宗其於警詢及偵查之供述即具有顯不可信之情事，而無證據能力。原審就此部分未見調查，有調查職責未盡之違法。㈨、甲○○與林宗其僅有合資或代購情事，並無賺取其價差利益，業經林宗其證述在卷。而附表二編號三、四應屬同一次毒品往來；編號五、六亦屬同一次毒品往來，另附表二編號八部分，林宗其證稱未拿到毒品，該次應僅在詢價階段，亦不成罪等情，未見原審予以斟酌，亦未敘明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈩、本案無任何證據證明甲○○有「販賣營利」之事實，縱甲○○確有交付毒品及收取金錢，並不能證明有販賣營利之意圖及事實。、據林宗其於第一審之證述，均一再陳明與甲○○間僅係一起出錢去找藥頭購買毒品之關係，應僅該當幫助持有或幫助施用第一級毒品罪責。甚至依其所證，編號二、八並未買得毒品，應為無罪之判決，原判決認定事實明顯與上開事證矛盾不合。、附表二編號十至十二部分，甲○○因對證人邱旻昭之妹有好感，所以在邱旻昭有需求時，才會義務幫忙代購，或一起集資購買，購得毒品甚至會多給邱旻昭以為討好，並無賺取其價差利益之意思及行為，本案亦無任何證據證明甲○○有「販賣營利」之事實，縱甲○○確有交付毒品予證人並向其收取金錢，並不能證明甲○○係基於販賣營利之意圖，原審未經查明，逕為甲○○販賣毒品營利事實之認定，有應於審判期日調查之證據未經調查之違法。甲○○就此部分僅成立轉讓或幫助施用（或持有）毒品罪。、修正後刑法已將連續犯規定刪除，但集合犯之概念乃一基本原則，並不受連續犯規定刪除之影響。毒品交易案件多以一罪一罰論處，惟在法定刑未配合修改之情形下，一罪一罰論處之結果，相較其他較重大犯罪，明顯過重失衡。檢察官起訴甲○○所涉各件時間密接，應認係基於單一之犯意，原判決為數罪之處罰，有判決不適用法則之違法。、附表一編號六部分，甲○○未經警方或檢察官詢問，致無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白。甲○○原只知楊麗珍之綽號為「阿蘭姐」，不知其本名，於原審審理時，始得知悉證人為「楊麗珍」，並就自己有涉入犯罪情節予以陳明，乙○○並證稱甲○○幫其送交毒品未獲得任何利益，則倘認甲○○該當共同販賣毒品之犯行，甲○○應符合自白減輕其
刑之適用。至於其他部分，參酌最高法院一○一年度台上字第二三六四號判決所述情節，實與甲○○主張合資購毒之情事相同，甲○○自始即已陳明自己涉入之犯罪情節，明顯亦已就自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，就甲○○所涉案件倘均認該當販賣毒品罪責，亦均應符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑規定之要件，原判決未適用上開規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、許德毅證稱：「毒品價格大部分是固定的，海洛因八分之一錢是2500或3000元，而乙○○是賣3000元，丙○○是賣2500元」等語，可證許德毅實明知丙○○係以低於他人之價格轉讓予伊。而依卷附「乙○○等販毒集團組織一覽表」，可知許德毅為販毒之組織成員，非原判決所述不知悉交易行情之一般人，故其知悉交易行情，除丙○○之外，亦可向乙○○拿取毒品，應無使丙○○獲利之可能，原判決引上開許德毅之證言，又採許德毅證稱「不清楚丙○○有無獲利」之證言，認丙○○構成本罪，有判決理由矛盾之違法。㈡、證人許鴻鳳於警詢及偵訊中皆表示與丙○○屬合資購買毒品之關係，丙○○就此部分應不構成販賣毒品罪。且許德毅曾表示渠與丙○○曾進入許鴻鳳家中，丙○○更曾於許鴻鳳家中使用許鴻鳳之吸食器施用毒品等情。然許鴻鳳曾表示除了借廁所之外，不會讓丙○○等人進入屋內之詞顯有矛盾。原判決僅謂此尚不足為丙○○有利之認定，卻未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定乙○○、甲○○、丙○○意圖營利，基於單獨或共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十九年九月間某日起至一○○年三月間，於附表一、二、三所示之時間、地點，販賣海洛因、甲基安非他命予如附表所示之購買毒品之人（其中乙○○所犯附表一編號六、十所示犯行以外之罪，詳後述）等情。因而維持第一審關於論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（即附表一編號六所示，累犯，依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑）及依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品罪刑（即附表一編號十所示，累犯，並依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑）；論處甲○○共同販賣第一級毒品二罪罪刑（即附表一編號四、六所示，均累犯，並均依刑法第五十九條減輕其刑，均量處有期徒刑）、販賣第一級毒品七罪罪刑（即附表二編號一、二、五至九所示，其中編號五依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品罪，均累犯，並均依刑法第五十九條減輕其刑，均量處有期徒刑）；論處丙○○販賣第一級毒品二罪（即附表三編號四、六所示，其中編號四依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品罪，均累犯，並依刑法第五十九條減輕其刑，均量處
有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人等關於上開部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於甲○○如附表二編號三、四、十至十四所示部分及丙○○如附表三編號一、二、三、五所示部分之判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品六罪（即附表二編號三、四、十一至十四所示，均累犯，並均依刑法第五十九條減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑、共同販賣第二級毒品（即附表二編號十所示，累犯，並依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑；改判論處丙○○共同販賣第二級毒品（即附表三編號一所示，累犯，並依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑、販賣第二級毒品三罪（即附表三編號二、三、五所示，均累犯，並均依刑法第五十九條減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、就乙○○部分：⒈附表一編號六所示乙○○與甲○○共同販賣海洛因予楊麗珍一事：①業據楊麗珍於偵查中證述：伊向乙○○購買八分之一錢的海洛因，約5000元，乙○○是請甲○○送過來，但甲○○僅送來3000元的量，伊發現少了之後，有打（電話）給乙○○，但乙○○並未處理等語綦詳，並有楊麗珍因甲○○交付之毒品重量不足，傳簡訊向乙○○抱怨之簡訊內容在卷可證（另甲○○亦供述，有為乙○○送交海洛因給楊麗珍，參見後述㈡⒉之①部分）。②楊麗珍於第一審審理時雖改稱：該次是伊與乙○○合資購買云云，然又於檢察官詰問時先稱：該次伊是向乙○○調貨，調貨就是兩人出一樣的錢，……說好一個人出3500元，伊是與朋友合買，伊不清楚乙○○是向何人購買毒品海洛因等語；嗣又證稱：「我什麼都沒有，一千五連聞聞看都妹優（沒有）」等語，是指伊出1500元，海洛因的量不到3500元，伊只好讓朋友將海洛因全部拿走，該次伊朋友出3500元，伊貼1500元，總共5000元，伊不清楚該次乙○○出多少錢，但甲○○送過來的量不夠等語。審究楊麗珍於第一審審理時不僅就該次與乙○○合資購買毒品之出資金額前後供述不一，亦不知乙○○是向何人購買及乙○○該次實際出資若干，顯與一般合資會先行議定出資金額且知悉可得毒品數量以決定集資購買與否之情形相違，楊麗珍於第一審審理時改稱「合資購買毒品」，應係迴護之詞，無足採信。⒉附表一編號十所示乙○○同時販賣海洛因及甲基安非他命予許德毅一事：業據許德毅於偵查中證稱：伊向乙○○購買八分之一錢海洛因及一公克甲基安非他命，因伊未將全部的錢給乙○○，乙○○傳簡訊罵伊等語，並有乙○○與許德毅間當日聯繫買賣毒品之通訊監察譯文可證。細譯二人間之通訊監察譯文，顯見其等確有於通話後為毒品交易，否則乙○○豈會於同日上午傳簡訊指責許德毅所拿之毒品數量與所付價金不符。至乙○○辯稱：該次是兩人合資購買云云，惟審究許德毅
於第一審審理時證稱：譯文中的「一人一半」是指乙○○所拿的毒品數量撥一半給伊，但伊不清楚乙○○是花多少錢去跟何人購買，也不知道乙○○該次拿多少數量的毒品等語。該所謂「一人一半」應僅指乙○○將其所購得之毒品數量的一半賣給許德毅，而非二人合資共同向他人購買，乙○○固有於對話中論及「要不然我們一人一半」等語，惟實際上許德毅還是直接向乙○○購買毒品海洛因及甲基安非他命，而非二人合資，已堪認定。㈡、就甲○○部分：⒈附表一編號四所示甲○○替乙○○送毒品給鄭朝旭一事：①甲○○於第一審準備程序及審理中，或稱係應乙○○之請交付0.45公克之海洛因予綽號「阿志」者，伊沒有拿錢，事後乙○○有拿0.45公克海洛因還給伊；或稱係伊當天拿八分之一錢海洛因給乙○○朋友綽號「阿志」者；或稱乙○○要伊問綽號「阿志」者有沒有海洛因，但「阿志」說其海洛因的量不夠，故「阿志」向伊借了八分之一錢的毒品海洛因，伊不清楚「阿志」有無將毒品拿給鄭朝旭，伊沒有拿錢給乙○○，應該是乙○○記錯了云云，前後供述已有差異，然甲○○確有依乙○○之指示，駕車至新北市土城交流道附近交付毒品予鄭朝旭或「阿志」之人，應無疑義。②依乙○○、甲○○、鄭朝旭之通訊監察譯文內容可知，鄭朝旭與乙○○電話聯繫談妥該次交易之毒品數量及價格後，乙○○即聯繫甲○○，並向甲○○表示「我跟他講你叫『阿志』」等語，且乙○○於該次交付毒品前，陸續以電話與甲○○、鄭朝旭聯繫面交毒品等情。核與鄭朝旭於警詢、偵查中證稱：該次是伊向乙○○購買四分之一錢的海洛因，價錢為5000元，乙○○叫「阿志」與伊交易，地點是在土城交流道，……當天伊有將5000元交給該男子，該男子交付一包毒品海洛因給伊等語相合。甲○○於警詢時亦供承：伊當天是受乙○○指示，拿5000元，約0.9 公克之海洛因前往新北市土城交流道交易，該次伊並沒有收錢等語，足證甲○○與乙○○確有共同販賣海洛因予鄭朝旭。③鄭朝旭於第一審審理時雖證稱：「阿志」不是在庭的甲○○云云，然鄭朝旭已稱於交易毒品當時為凌晨時分，有路燈，但光線昏暗，而「阿志」所駕駛的休旅車內並未開燈等情，鄭朝旭與「阿志」僅在光線昏暗、視線模糊之情況下見過一次面，致未能正確指認「阿志」為何人。乙○○於第一審審理時證稱：伊當天確實有叫甲○○將5000元的海洛因拿到土城交流道給鄭朝旭，甲○○有將錢拿給伊等語，復佐以乙○○與甲○○素無嫌隙，經以證人具結程序擔保所述屬實，實無必要甘冒偽證重責而捏造前開情節誣陷甲○○。且有乙○○、甲○○、鄭朝旭間通訊監察譯文足憑，堪認當日前往土城交流道交易毒品，綽號「阿志」之人即為甲○○。甲○○既為乙○○交付毒品，乃係販賣毒品之構成要件行為，甲○○即該當販賣第一級毒品海洛因之犯行。⒉附表一編
號六所示甲○○與乙○○共同販賣海洛因予楊麗珍一事：①業據楊麗珍於偵查及第一審審理中證述該次毒品海洛因是乙○○請甲○○送到其住處等語，核與甲○○自承有交付毒品予楊麗珍等情相符。②甲○○為乙○○交付毒品，乃係販賣毒品之構成要件行為，甲○○已構成販賣毒品之正犯行為。甲○○既已有相關毒品前科，就販賣毒品之重罪刑責知之甚明，倘無利可圖，甲○○何以甘冒身陷囹圄之風險，耗費自己時間而替乙○○交付毒品，其辯稱無營利意圖，顯難採憑。又乙○○販賣毒品海洛因予楊麗珍之部分，乙○○先以電話與楊麗珍聯繫後，再請甲○○協助交付毒品，二人間顯有犯意聯絡及行為分擔至明。⒊附表二編號一至九所示甲○○販賣海洛因或甲基安非他命予林宗其部分：①業據林宗其於偵查中證述在案，核與各該通訊監察譯文相合，堪認林宗其所述向甲○○購買毒品等情，應可採信。②林宗其於第一審審理時雖改稱：伊是打電話給甲○○，兩人會合後再一起去找其他人購買毒品，或是伊把錢拿給一個叫「阿隆」的人，「阿隆」再把毒品送給伊，伊不知道是不是「阿隆」賣毒品給伊，伊有時也會跟「阿隆」的朋友拿，有時甲○○是到伊住處後，才跟伊說錢不夠，無法交易，而未拿到毒品，且因偵訊時伊在退藥，所以檢察官問伊很多問題，伊就隨便回答云云，然林宗其於偵查中，均未表示有何毒品發作而無法作答之情形，且細譯其與甲○○之通訊監察對話內容，均是林宗其向甲○○表示其所需之毒品後，兩人約定地點、時間，再由甲○○前往林宗其位於新北市土城區住處樓下之超商或林宗其所指定之地點，譯文中不僅未提及綽號「阿隆」之人，就渠等於言談中，就合資金額、出資之比例、要向何人購買多少數量、金額之毒品等均隻字未提，核與合資購買情形相悖。嗣林宗其復證稱：「伊不知道是否是『阿隆』賣給伊」、「伊不知道『阿隆』出資多少」、「伊與『阿隆』沒有聯繫」云云，其既與「阿隆」無聯繫，又如何與「阿隆」聯絡合資購買，甚或向「阿隆」的朋友購買毒品？其上開更異之證詞，應屬迴護甲○○之詞，要無可採。⒋附表二編號十至十四所示甲○○單獨或共同販賣甲基安非他命予邱旻昭部分：業據證人邱旻昭於第一審審理時證稱在案，邱昭文並稱：伊之毒品來源都是甲○○，伊不清楚甲○○之毒品來源，也不認識綽號「小黑」之人，印象中伊也不曾跟甲○○討論過合資購買毒品一事等語，核與通訊監察譯文內容相符。㈢、就丙○○部分：⒈附表三編號一所示丙○○與許德毅共同販賣甲基安非他命予許鴻鳳一事：①業據許鴻鳳於原審審理時證述在案，核與許德毅於第一審審理時證稱情節相合，復有通訊監察譯文內容可證。②丙○○雖辯稱：許鴻鳳曾於警詢、偵訊中有提及伊與「阿隆」一人一半，伊係合資購買關係云云，然依通訊監察譯文內容可知該次是許德毅以簡短暗語直
接聯繫許鴻鳳溝通甲基安非他命購買事宜，渠等直接約明金額、數量、包裝方式，從未提及其與丙○○間之出資比例或委託丙○○向「小鬼」等人購買毒品。許德毅亦自承「阿隆他的少年」有「阿隆的小弟」之意，足證丙○○當日確透過許德毅詢問許鴻鳳所需毒品之種類及數量，並達成合意，再由許德毅搭載丙○○前往許鴻鳳住處交付毒品甲基安非他命，是丙○○確有與許德毅共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。⒉附表三編號二至六所示丙○○販賣海洛因或甲基安非他命予許德毅部分：①業據許德毅於偵查及第一審審理時證稱在案，並有通訊監察譯文可證。②丙○○辯稱其為原價轉讓云云。然丙○○自身亦有施用甲基安非他命惡習，苟非有利可圖，豈有自己干冒購買毒品為警查獲之風險，而原價轉讓毒品與他人之理？此部分辯護意旨自非可採。㈣、甲○○就附表一編號四於警詢、偵查中均稱：僅是幫忙交付毒品，未獲利益或伊將毒品交給乙○○的朋友「阿志」云云，於第一審審理中係稱：是乙○○要伊詢問「阿志」有無海洛因，但因「阿志」毒品數量不足，故「阿志」轉而向伊商借，伊不清楚「阿志」有無將毒品交給鄭朝旭云云。甲○○就該部分自始未自白販賣毒品之事實，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用。另就附表一編號六部分，警詢時及偵查中未就該部分對甲○○為訊問，然於第一審審理時甲○○雖坦承有替乙○○交付毒品予楊麗珍，惟其前於準備程序中就該次交易先稱不曉得，嗣於審理中經楊麗珍證稱該次是甲○○送毒品給伊，錢是交給甲○○，並當庭指認甲○○後，甲○○僅承認該次是伊拿毒品給楊麗珍（但均否認販賣），是該部分自難認有上開條例減輕其刑規定之適用。就附表二編號一部分，甲○○於警詢、偵查中均辯稱是合資購買；附表二編號二至九部分，於警詢中稱：林宗其是透過伊向上游購買毒品云云，於偵查中就附表二編號二部分，則稱是林宗其要透過伊向上游購買毒品云云，就附表二編號三至九部分，稱兩人是合資購買云云，然甲○○就附表二編號一至九部分，於第一審準備程序及審理中則辯以兩人係合資購買或原價轉讓云云，依照上述說明，甲○○就附表二編號一至九部分，均未供認販賣毒品，亦均無上開條例減輕其刑規定之適用。另就附表二編號十至十四部分，甲○○於警詢及偵查中均辯稱：是合資購買云云，於第一審準備程序及審理中辯稱：是代為購買、原價轉讓云云，其於偵審中均無自白販賣毒品，亦無上開條例減輕其刑規定之適用。因認上訴人等確有前揭犯行。而以上訴人等否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認
定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決就甲○○所為附表一編號四所示犯行，援引鄭朝旭於警詢、偵查中之證言，甲○○上訴意旨指摘鄭朝旭於警詢指認甲○○係因警方誘導所致，而認警詢筆錄違法，無證據能力，原判決就此部分未說明鄭朝旭上開警詢筆錄可採之理由，雖有疏漏。惟原判決認定甲○○有該部分犯行，係併援引甲○○、乙○○之供述及其二人與鄭朝旭之通訊監察譯文內容為判斷，乙○○與甲○○間之通訊監察譯文中，乙○○有向甲○○表示「我跟他講你叫『阿志』」，原判決據以認定乙○○要甲○○送毒品予鄭朝旭時，甲○○即係綽號「阿志」者，則原審並非單憑鄭朝旭之警詢筆錄為其唯一證據（見原判決第十一頁第十一行至第十三頁第十九行），從而縱使除去鄭朝旭之警詢筆錄為證據，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響。依前揭說明，即不得為適法之第三審上訴理由。㈡、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。又販賣毒品與代購毒品或合資購買毒品於刑罰上有不同之評價且構成要件亦殊，原判決已詳敘上訴人等所辯無營利意圖，或為代購，或為合購均為不可採之理由，上訴人等徒以自己之說詞仍為不同之評價，否認其有營利意圖，並指摘原審無證據證明營利之意圖及事實云云。丙○○上訴意旨並以許德毅所證「海洛因八分之一錢是2500或3000元，而乙○○是賣3000元，丙○○是賣2500元」等語，用以證明丙○○無營利云云，然就八分之一錢海洛因之價格，乙○○賣3000元，丙○○賣2500元，只是丙○○賣的比乙○○便宜，並不足證明丙○○即無營利意圖，原判決已就該部分詳予敘明，丙○○仍執前詞認其僅構成幫助持有毒品或幫助施用毒品云云而為指摘，上訴人等所指均非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事
實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人等均否認有營利之意圖外，並矢口否認販賣毒品，且辯稱僅是單純受託代買或合資購買，或原價轉讓云云，顯未就販賣第一級毒品或第二級毒品為「自白」，原判決未依上開規定減輕其刑，於法自無不合。甲○○上訴意旨認其符合上開條例減輕其刑規定，而指摘原判決有不適用法則之違法云云，即有誤認。㈣、所謂集合犯，乃指在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實行之犯罪而言。而販賣毒品之犯行，本質上並不當然含有同種行為反覆實行之要件。倘每次犯罪均係各別起意，則無論所犯罪名是否相同，自應併合論罪處罰。依附表一編號四、六及附表二編號一至十四所示之犯行，甲○○係自九十九年九月間起至一○○年三月間，於逾六個月之期間，或單獨或共同販賣毒品，所販賣之毒品或係海洛因，或係甲基安非他命，或係同時販賣上開二種毒品，且有不同之對象，依社會通念難認係出於一次犯意之決意，原判決因而論斷甲○○先後販賣毒品之行為，係各別獨立成罪，而予分論併罰，自不能任意指摘為違法。甲○○上訴意旨認其所犯各罪係基於單一之犯意，而指摘原判決為數罪之處罰，有判決不適用法則之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已就甲○○上開販賣、共同販賣第一級、第二級毒品十六罪各次犯行，均依刑法第五十九條之規定，分別予以酌減其刑。於量刑時，對其犯之上開各罪俱依刑法第五十七條規定，以其責任為基礎，斟酌其販賣數量、犯罪後態度等一切情情狀，予以綜合考量，而分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。就甲○○與乙○○共犯附表一編號四、六所示犯行，原審係維持第一審就該部分量處乙○○有期徒刑十五年四月、十五年六月及量處甲○○有期徒刑十五年四月、十五年四月之判決，甲○○上訴意旨以原審量處其與乙○○相同刑責，同有違「比例原則」云云，未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決就此部分科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈥、刑事訴訟法第三百十條第二款規定，對於被告有利之證據不採納者，應於判決書中記載其理由。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，依刑事訴訟法第三百八十條規定之
旨意，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原審已就上訴人等各該犯行成立販賣毒品罪，詳述其依憑之證據，證人即共同正犯或購毒者之證詞前後有不同陳述時，原判決已說明其取捨證據之理由，其中縱有稍微簡略之處，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等就上開部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。二、乙○○販賣第一級毒品七罪（即附表一編號一至三、五、七 至九所示）及共同販賣第一級毒品罪（即附表一編號四所示 ）部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。乙○○因違反毒品危害防制條例案件，對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○所為此部分犯罪，經原審維持第一審論處販賣第一級毒品六罪（即附表一編號一、二、五、七至九所示，均累犯，並均依刑法第五十九條減輕其刑，均量處有期徒刑），及共同販賣第一級毒品（即附表一編號四所示，累犯，依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑）之判決，駁回乙○○在第二審之上訴；及撤銷第一審關於乙○○如附表一編號三部分之判決，改判論處乙○○販賣第一級毒品（累犯，並依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑。乙○○不服原審判決，於一○三年二月二十一日提起上訴，就前開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十三 日
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