最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五八三號
上 訴 人 賴雅玲
選任辯護人 邱銘峯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０三年二月十一日第二審更審判決（一０
二年度上更㈠字第四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
一００年度偵字第一一四六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人賴雅玲有原判決事實欄所載如其附表（下同）一編號1、2所示毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命（下同）二次犯行明確，因而撤銷第一審就此部分論處上訴人罪刑之判決，改判仍論以販賣第二級毒品二罪（均為累犯），均判處有期徒刑八年八月，定應執行刑有期徒刑十年，並均為相關沒收從刑之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依據證人石寶祥於偵查中之證言，並有相關通訊監察譯文（下稱監聽譯文）在卷可稽。石寶祥就其二次向上訴人購買甲基安非他命，均非抽象、概括之含混指證，而係就各該次毒品交易時間、地點、數量、金額、前後經過為具體之陳述。其指證內容復與上開監聽譯文內容相合，足見石寶祥指證其與上訴人交易甲基安非他命之經過，洵非憑空杜撰、誣陷之詞。雖附表二編號1、2所示監聽譯文並未提及毒品交易代號及數量，然販賣毒品所涉為重罪，販毒者為逃避偵查機關查緝，利用電話討論與毒品交易時，並不會直接在電話中說出欲交易毒品之名稱、數量及價格，在販毒者與購買毒品者均有意願情形下，雙方均會以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號代稱毒品之種類、數量、價格等，甚至因雙方先前早已形成一定默契，當購毒者需要毒品時，只須告知販毒者有無時間、可否見面，雙方完全不必在電話中提及毒品之數量、價格，即可相約見面並完成交易。況上訴人於原審之前審自承與石寶祥已認識一段時間，都是在吸毒的朋友，彼此間沒有過節，且有金錢借貸關係等語，而上訴人既與石寶祥均有接觸毒品且非初識，彼此間並無過節，雙方認識程度復至金錢借貸之信任關係，顯見二人間相當熟稔。則
上訴人與石寶祥通話時為避免為警查緝，刻意隱諱不說出交易毒品之名稱、數量及價格，亦與常情無違。堪認上訴人及石寶祥間先前已形成一定默契，當石寶祥需要毒品時，上訴人即知其需求甲基安非他命，石寶祥只須與上訴人相約見面，俟見面時即可一手交錢一手交貨完成交易，故渠二人雖未在電話中提及毒品之數量、價格，仍可完成交易，已可認定，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯行之辯解，亦說明就附表二編號2 監聽譯文，上訴人自承係因石寶祥不願意見面時有太多人在場，才會在電話中要他等別人出去才進來等語，與石寶祥於偵查中證稱該監聽內容是其打完電話後，跟上訴人約在台南市中山南路上的媜13汽車旅館裡面進行毒品安非他命的交易，當時其向上訴人購得一錢的數量，其交易金額一樣為（新台幣，下同）九千五百元等語乙節，並無不符。石寶祥若非親身經歷，應無從詳述與上訴人該次毒品交易之前後過程、細節，益徵石寶祥前開證詞可信。就附表二編號1 監聽譯文，上訴人亦自承當時是石寶祥開車載其回去，因未帶手機，才借用石寶祥手機打給其女友等語，顯見石寶祥前揭有與上訴人在車內交易毒品，並由上訴人女友拿五百元下來找零等語，並非虛枉。至上訴人雖辯稱其要女友（邱慧靈）拿五百元下來是要買菸云云，證人邱慧靈亦附和其說。然邱慧靈已證稱上訴人當天係買峰牌香菸一包，每包九十元等語，上訴人既從未在凌晨時分，要其女友在睡夢中起床拿現金下樓讓其買菸，足見該次通話內容非比尋常，若非如石寶祥所言係其向上訴人購毒後，上訴人因無法找零才借用其手機叫女友拿錢下樓，上訴人應無在凌晨時分特地打電話叫女友起床下樓之理。且上訴人只是要購買單包九十元之香菸解癮，只須一百元即可達其目的，應無要其女友特地拿五百元現金下樓之必要。兩相比較，自以證人石寶祥之證詞較為可信。從而證人邱慧靈前開證述，尚難為上訴人有利之認定。至石寶祥雖因供出毒品來源得以獲得減刑，然非謂供出毒品來源者均係為獲得減刑而故意構詞誣陷他人，石寶祥上開二次指證上訴人販賣甲基安非他命，並無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且經調查前述各項證據，已足資補強該證言之真實性，而得確信上訴人確有如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯罪事實，確屬真實。上訴人所辯，應為事後卸責之詞，委無可信，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。況石寶祥業因販賣甲基安非他命予多人，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以一００年度偵字第二七四八、六０九二號起訴書提起公訴，石寶祥於該案件偵查中亦坦承販賣予謝明志、陳仁傑、林原立等部分犯行，有該起訴書附卷可參（第一審卷第一三七之一至之四頁），亦見石寶祥確有大量購買甲基安非他命之需求。就附表一編號2部分，依附表二編號2監聽譯文所示，上訴人要求石寶
祥俟不詳姓名者離開後再進入，以免人多。亦見上訴人刻意迴避其他人在場，倘二人僅為正常見面，非因毒品交易需避人耳目，何以如此？又上訴人於原審亦坦承當日石寶祥確有前往找伊等語（原審卷第一二五頁），亦見二人確已見面，非僅電話聯絡而已。以上訴人自承與石寶祥為施用毒品之朋友，彼此並無過節，其知悉石寶祥在施用安非他命等語（原審上訴卷第六八頁背面、第六九頁），石寶祥則因施用毒品而與其他施用毒品者相識，石寶祥與上訴人既無過節，果有意以誣指方式獲得供出毒品來源減輕其刑寬典，亦可任意指認他人，無指證上訴人之必要。原判決依監聽譯文及各種情況證據，採信石寶祥不利上訴人之證言，與客觀存在之經驗法則、論理法則並無違背。自屬事實審採證、認事職權之適法行使。上訴意旨猶以證人邱慧靈已證稱下樓時僅見上訴人一人，並未見到石寶祥，則上訴人如何販賣甲基安非他命予石寶祥，實有疑義；關於附表一編號2部分，依附表二編號2監聽譯文，顯示上訴人尚未與石寶祥見面，當無毒品交易可言，且監聽譯文內嗣後亦無石寶祥再打電話予上訴人之紀錄，該監聽譯文難以證明上訴人與石寶祥當晚確實見面。上訴人與邱慧靈監聽譯文尚無從補強上訴人有此部分犯行云云，均係就原判決已詳為說明事項再為事實爭執，已非適法之第三審上訴理由。又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。檢察官於偵查中訊問石寶祥時，未通知上訴人及其辯護人在場，並給予詰問之機會，上訴意旨自難指為違法。又石寶祥已因上述販賣毒品案件及另犯竊盜、恐嚇等案件經台灣台南地方法院及台灣台南地方法院檢察署通緝中，有台灣高等法院被告通緝紀錄表可憑（原審卷第九四頁），本件未能再傳喚該證人到庭接受詰問，亦無違法可言。本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十九 日
Ｑ