最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五四七號
上 訴 人 湯濬紘
選任辯護人 廖偉辰律師
上 訴 人 陳文郁
選任辯護人 蕭文濱律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
一○二年七月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一八三
一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一
五二九、六八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人湯濬紘、陳文郁有原判決事實欄一所載違反貪污治罪條例之犯行。因而撤銷第一審關於湯濬紘之科刑判決，改判仍論處湯濬紘犯貪污治罪條例第七條、第五條第一項第三款有調查職務之公務員，犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑；另維持第一審論處陳文郁犯貪污治罪條例第十五條收受貪污所得財物罪刑之判決，駁回該部分檢察官及其在第二審之上訴，併宣告緩刑三年及應支付公庫新台幣（下同）十萬元，已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就湯濬紘、陳文郁否認犯行所辯各情認均非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
湯濬紘上訴意旨略以：（一）鄭振興與李昀蓉之證詞，對於鄭振興向湯濬紘以十萬元行賄被拒後，再提高至二十萬元，其間湯濬紘有無向鄭振興稱「主管均知此事，要去問主管」乙節，兩人供述不一，甚為可疑，原判決未予詳察，顯有調查未盡、理由不備。且湯濬紘若有向鄭振興佯稱上情，使鄭振興陷於錯誤而提高至二十萬元，湯濬紘是否構成同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪？原判決遽採鄭振興之證詞，適用同條例第五條第一項第三款之職務上之行為收受賄賂罪，顯有適用法則不當之違誤。（二）湯濬紘於原審請求再傳喚鄭振興對質詰問，因鄭振興之證詞尚有諸多疑點，例如，鄭振興跟湯濬紘講好價錢後，是否有再上廁所？若無，湯濬紘如何在鄭振興注視下將四萬元
交予李昀蓉？孫建東當天有無進入偵一隊辦公室？若有，鄭振興為何跳過孫建東本人，反而拜託李昀蓉持孫建東提款卡提款？事涉湯濬紘是否收受二十萬元後即將其中四萬元分予李昀蓉，原審駁回湯濬紘詰問證人之聲請，顯有調查未盡及理由不備之違誤。（三）原判決認定民國九十八年六月十四日下午存入湯濬紘帳戶之存款五萬元，是同日凌晨收受之賄賂，惟張家瑞證述同日交付湯濬紘六萬元，則存入之款項究係為何？實有不明，原判決捨張家瑞有利湯濬紘之證詞，復未說明不採之理由，顯有判決理由不備之違法云云。
陳文郁上訴意旨略以：（一）陳文郁於一○○年十二月三十日在法務部廉政署受廉政官詢問時，原否認收受財物，經廉政官暫停筆錄，中斷錄音錄影，由湯濬紘於偵訊室外，以脅迫（不承認會遭羈押、湯濬紘家庭狀況之人情壓力）、利誘詐欺（承認檢察官將對其以收受贓物罪為緩起訴處分）等不正方法，使陳文郁精神受壓迫，為非任意性之不實自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定該自白不具證據能力，原判決未斟酌該自白不符正當法律程序、未具任意性及真實性，復未為必要之論述，遽認上揭自白有任意性，採為判決基礎，顯有判決理由不備及調查未盡之違法。（二）陳文郁前揭自白，因係以不正方法取得，且未具任意性，已無證據能力，且違反同法第一百條之一全程連續錄音錄影之規定，係違反正當法律程序取得之證據，縱依同法第一百五十八條之四規定，於審酌立法理由所指應斟酌事項後，依本件之情節亦應認無證據能力，原判決遽謂有證據能力，顯有適用法則不當之違誤。（三）湯濬紘與陳文郁於一○○年十二月三十日在廉政署及偵查中之供述，並無如原判決理由所稱「除四點不符外，餘均相符」之事，湯濬紘所陳多項事實，係陳文郁所未供述者，原判決遽為不利陳文郁認定之理由，有認定事實未憑證據、判決理由矛盾之違法。（四）貪污治罪條例第十五條規定之罪，必以行為人有直接故意始能成立犯罪，惟卷附湯濬紘、鄭振興、李昀蓉及其他相關證據，依嚴格證明法則，均不足以證明陳文郁明知收取者係湯濬紘收受之賄款，而原判決並未區分直接故意與間接故意之別，遽認陳文郁已有「明知」，顯然違背證據法則及無罪推定原則之違誤云云。
惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之陳述相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人湯濬紘、陳文郁於偵查中之部分自白、證人鄭振興、李昀
蓉之證述、扣案李昀蓉所有之記事本、卷附之湯濬紘、陳文郁之經歷證明書、台中市警察局搜索票聲請書、九十八年六月二十二日函、員警出入登記簿、台中市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、無應扣押之物證明書、一○二人勤務分配表、台灣台中地方法院搜索票、李昀蓉第一商業銀行太平分行帳戶及鄭道明郵局郵政存簿儲金帳戶之交易明細、自動櫃員機裝設地點一覽表及提款卡影本等證據資料，認定擔任台中市警察局刑事警察大隊偵查一隊偵查佐之湯濬紘收受二十萬元之賄賂，作為其結束對鄭振興進行賭博案件調查程序之對價，理由內已逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄湯濬紘否認收受賄賂之辯解，及張家瑞之證言縱屬實在，如何不足採為湯濬紘有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形。其中就行求及收受賄賂合意之過程，證人鄭振興與李昀蓉所述之細節部分或有歧異，惟此乃敘述繁簡之差異，基本事實則屬一致，無礙於真實性之判斷，原判決此部分事實之認定，亦屬其依證據法則，本於自由心證所為證據取捨之適法行使，自無違法可指。（二）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。鄭振興已於第一審以證人身分到庭具結陳述，並給予湯濬紘及其辯護人詰問之機會，有第一審一○一年七月三日審判筆錄為憑（見第一審卷一第一七二頁），原審認其陳述明確，聲請再次傳訊之待證事實核與基本事實之判斷無涉，別無訊問之必要，且於理由內詳敘得心證之理由，復說明已無再傳訊之必要。則原審未再傳喚，顯無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。（三）依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項前段之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。又犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。原判決依憑湯濬紘、廉政官范谷良、劉才睿之證詞、搜索錄影光碟之勘驗結果、卷附內政部警政署檢送之陳文郁經歷證明書及陳文郁於第一審自承：上揭筆錄均係其自行回答，並未受強暴、脅迫等不正方式之訊問，筆錄內容
亦均親自確認後，始於筆錄末尾簽名等語各情，認中斷錄音後，湯濬紘雖有於偵訊室外對陳文郁勸說，然均未涉任何脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，此部分自白應具有任意性，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依同法第一百五十六條第一項規定，具有證據能力，經核尚無違誤，又陳文郁此部分調查筆錄之自白既係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令未全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，原判決認其有證據能力而採為裁判基礎，自無違法可指。（四）原判決依調查證據結果，詳予說明陳文郁於調查及偵查中之自白，如何與「共犯」湯濬紘之自白以及卷內之其他證據資料相符，其中部分與湯濬紘自白內容不符之處，併依卷內事證詳為說明其證據取捨之理由，對於陳文郁否認犯行，辯稱並不知道湯濬紘交付之五萬元係屬賄款，並非「明知」而收受云云，復敘明：陳文郁於偵查中檢察官訊問時已自白「湯濬紘用信封裝了五萬元交給我，我隱約感覺到，應該是昨天（湯濬紘）有向鄭振興收取到款項，分給我一點」等語，且陳文郁與湯濬紘共同偵辦鄭振興賭博案件，一同前往執行搜索，於鄭振興在偵一隊接受調查時全程在場見聞，本已製作扣押物標籤黏貼至傳真機上，目睹鄭振興否認犯嫌而與湯濬紘爆發衝突，湯濬紘、鄭振興及李昀蓉同赴偵一隊隊長辦公室，之後李昀蓉外出領款，湯濬紘即指示將傳真機等物交還鄭振興，而不再與鄭振興爭執，陳文郁更聽從湯濬紘指示，與鄭振興返家刪除監視紀錄等情，陳文郁顯係明知湯濬紘所交付之款項為其收受之賄賂，所辯不足採信，林澤權所證收受者係借款云云亦係聽聞之詞，同無足採，認定陳文郁有收受貪污所得財物之犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則或論理法則並無相違之情形，自不得遽指為違法。（五）湯濬紘、陳文郁以上及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑其主觀之見解，重為事實之爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十三 日
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