最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四七二號
上 訴 人 孫少鵬
蕭俊忠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０二年十二月十七日第二審判決（一０
二年度上訴字第一一八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署一０一年度偵字第一一二一五、一一二四二號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號⒈至⒑、附表二編號⒈至⒑所示孫少鵬、蕭俊忠犯共同圖利使未滿十八歲之人為性交易各拾罪部分均撤銷。
孫少鵬、蕭俊忠共同犯如附表編號⒈至⒑所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表〈下稱原附表〉一、二各編號⒈至 ⒑）部分
一、本件原判決認定：
㈠上訴人孫少鵬前於民國97年間，因詐欺案件，經台灣嘉義地 方法院以97年度易字第443號判決判處有期徒刑7月確定，嗣 經減刑為有期徒刑3月又15日，於98年11月2日易科罰金執行 完畢。孫少鵬為址設台中市○○區○○路0 段000○0號16樓 「OL傳播經紀公司」（下稱OL公司）實際負責人，蕭俊忠於 100 年10月初，加入該公司擔任經紀人兼載送接客小姐之司 機（俗稱馬伕），並從事招募傳播小姐等工作，孫少鵬、乙 ○○（下稱孫少鵬2人）均知悉綽號「圈圈」（代號3499C10 102〈原判決誤載為000000000〉，84年12月生）、「巧咩」 （代號3499C10104，85年生）、「比妃」（代號3499C10107 ，85年生，以上3人〈下稱「圈圈」等3人〉其等人別資料均 詳卷）均為14歲以上未滿18歲之人，竟共同意圖營利，基於 多次引誘、媒介使未滿18歲之人為性交易之各別犯意聯絡， 引誘缺錢花用、涉世未深之「圈圈」等3 人分別與不特定之 男客為性交行為（即男性生殖器進入女性生殖器或口腔）之 性交易（代號：「油條」、「直出」），以賺取款項花用， 並由蕭俊忠駕駛車牌號碼000-00號自用小客車分別搭載少女 「圈圈」等3 人到台中市不特定汽車旅館等處，媒介「圈圈 」等3人與男客為性交易行為，性交易每次3小時向男客收取 費用新台幣（下同）6千元，少女可分4千元，其餘2 千元由 孫少鵬2人取得。期間，「圈圈」在100年12月份；「巧咩」
在100年12月中旬、101年1月底與101年2月7日；「比妃」在 100年11月底至101年1月31日，經由孫少鵬2人引誘、媒介， 依序與男客從事性交易行為各3次、4次、3次等情。 ㈡原判決係以：上開事實，業據蕭俊忠坦承不諱，核與證人即 被害人「圈圈」等3 人先後一致陳述情節相符。又「圈圈」 為84年12月出生，「巧咩」、「比妃」均為85年生，有其等 人別資料在卷可查，其3 人於原判決事實欄（下稱事實）一 所載犯罪時點皆為14歲以上未滿18歲之人。是蕭俊忠此部分 之自白，與客觀事實相符，堪以採認。至蕭俊忠於偵查中陳 稱：「圈圈」等3人從事性交易代價為1次3小時合計5千元， 公司抽取1千元等語，與「圈圈」等3人於偵查中均陳稱：伊 等3 人從事性交易1次3小時合計為6千元，公司抽取2千元等 語不符，因蕭俊忠於初次偵查中除就OL公司抽取數額不同外 ，其餘所陳均與「圈圈」等3 人從事性交易代價為1次6千元 相同，自應以「圈圈」等3 人於偵查中所陳為準。另「比妃 」陳稱：101年1 月31日（即原附表一、二各編號10.部分） 與蕭俊忠約定性交易代價中，其僅取得2 千元等語。綜上， 原附表一、二各編號1.至9.所示孫少鵬2人之犯罪所得均為2 千元、編號10.所示之犯罪所得則為4千元。孫少鵬雖矢口否 認有上開犯行，辯稱：因蕭俊忠曾向伊買車又幫伊作保， 2 人住家距離很近，伊常去OL公司找蕭俊忠，但伊不是OL公司 老闆云云。惟查：蕭俊忠迭於警詢、偵查中陳稱：OL公司老 闆是孫少鵬，公司大大小小的事都是孫少鵬處理；伊於 100 年10月初，進入該公司擔任司機，負責與店家幹部對口、載 送「小姐」上下班、排牌等工作；伊與孫少鵬均知OL公司有 未滿18歲之「圈圈」等3人從事性交易，伊1個「小姐」1 節 抽1百元，孫少鵬抽1至3百元，伊將媒介抽取之利益交給孫 少鵬。伊在100年3月12日16時6分20秒持用0000000000號電 話與綽號「小毅」的男子以0000000000號電話聯絡時，在電 話中稱：「OL這支牌是『少鵬哥』的」，係指OL公司是孫少 鵬所有等語。復有內容為「蕭俊忠稱：店家會給他去排檯是 因為他報『OL』的，『OL』這支牌是『少鵬哥』（即孫少鵬 ）的，不是我的」之通訊監察譯文在卷可參，足認蕭俊忠上 開所陳，堪可採信。佐以⑴證人即OL公司之圍事許閔竣陳稱 ：孫少鵬創立OL公司，底下有3個經紀管理，他們在台中市 北屯路（「大買家」量販店）附近的住處做為公司聚點等語 。⑵「圈圈」證稱：伊係OL公司旗下「小姐」，從事性交易 ，都是蕭俊忠載伊去性交易，伊等性交易所得，都是蕭俊忠 當日交付現金。孫少鵬知道伊是OL公司「小姐」，「巧咩」 工作內容也是性交易。蕭俊忠向伊說孫少鵬是老闆時，孫少
鵬有聽到但沒有說話及表示什麼，孫少鵬也沒有向伊表示他 不是老闆等語。⑶「比妃」證稱：經營OL公司的是孫少鵬， 蕭俊忠是經紀人，伊於100年10月至（同年）12月間，在台 中市的汽車旅館或客人住家從事性交易等語。⑷證人即許閔 竣之乾妹「水母」（代號3499C10112，人別資料詳卷）陳稱 ：（OL公司）上級是孫少鵬，下面有蕭俊忠、許閔竣、「大 頭」、「黑人」。大家都很尊敬孫少鵬，蕭俊忠、許閔峻看 到孫少鵬會馬上立正站好等語。⑸證人即OL公司之圍事顏聖 駿證稱：伊國中同學孫少鵬是OL公司負責人，伊曾於100 年 12月間，看過孫少鵬與「阿德」、「黑人」討論小姐的價錢 ，「黑人」、「眼鏡」若有什麼事情，都會跟孫少鵬說等語 。⑹證人即蕭俊忠之小弟朱○豪（人別資料詳卷）證稱：孫 少鵬是OL公司的老大，大家都叫他「哥哥」等語。由上可知 ，孫少鵬為OL公司實際負責人無誤。蕭俊忠雖於第一審改稱 ：伊是OL公司負責人，孫少鵬與OL公司無關，伊在偵查中稱 OL公司負責人是孫少鵬云云不實在，是為了要趕快交保回家 照顧爺爺等語，然因蕭俊忠已坦認其為OL公司經紀，則其所 陳孫少鵬為OL公司負責人乙節，與其得否具保停止羈押並無 必然關係；另許閔峻雖於第一審證稱：OL公司負責人是蕭俊 忠，孫少鵬是賣車的，沒有參與OL公司等語，與上揭證據資 料不符，亦是事後迴護孫少鵬之詞，皆不足以採信。再蕭俊 忠面試「巧咩」時，孫少鵬在場，並知悉「巧咩」年紀等節 ，業經「巧咩」陳述在卷，且蕭俊忠亦證述：孫少鵬知悉「 圈圈」等3人均為未滿18歲之人等語，足見孫少鵬2人均明知 「圈圈」等3人均為未滿18歲之人。又OL公司「小姐」所為 「陪唱」、「陪搖」均要收費，再依收取之費用依比例給所 從事的「小姐」等情，除據「圈圈」等3人陳明在卷外，並 據蕭俊忠供認屬實，是縱孫少鵬點OL公司「小姐」坐檯，OL 公司既要給付「小姐」約定之費用，孫少鵬因而給付坐檯費 用，自屬當然。因之，許閔竣陳稱：孫少鵬點OL公司的「小 姐」坐檯仍要付錢等語，不足為有利於孫少鵬之證明。 本件罪證明確，孫少鵬2人犯行，堪以認定，已敘明其所憑 證據及認定之理由。
㈢原判決另敘明：孫少鵬2人媒介未滿18歲之「圈圈」等3人從 事性交易，屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟人口販運 防制法就此類犯行並無刑罰規定，且因兒童及少年性交易防 制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別規定，優先 他法適用，同條例第5 條前段定有明文。是其等所為，係犯 兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項意圖營利媒介未滿 18歲之人為性交易罪（如原附表一、二各編號⒈至⒑所示）
，亦無刑法第231條第1項規定之適用。又上開罪名，屬對被 害人為18歲以下少年所設特別處罰規定，不再依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰。孫少鵬2 人 引誘於前，復加以媒介在後，引誘之低度行為應為媒介之高 度行為所吸收。孫少鵬2 人就此部分犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。孫少鵬因上開前科所受科刑及其 執行情形，有原審法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件上開有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。然因孫少鵬2人多次圖利而引誘、媒介「圈圈」等3人與不 同男客為性交易，因各次性交易之時間不同、對象有異，並 非包括一罪而係數罪（見原判決第27頁），第一審判決竟認 係接續犯（見第一審判決第32、33頁），且第一審判決就孫 少鵬2人犯罪所得，漏未依人口販運防制法第35條第1項規定 ，諭知連帶沒收、抵償之宣告，均有未合。乃撤銷第一審關 於上開部分之判決，適用兒童及少年性交易防制條例第23 條第2項，人口販運防制法第35條第1項，刑法第11條前段、 第28條、第42條第3項等規定，審酌孫少鵬2人不思正途，竟 為私利，引誘、媒介未滿18歲女子與人為性交易，扭曲未臻 成熟少女之價值觀，損及其等身心健全發展，助長社會色情 行業歪風，影響社會善良風俗，惡性重大等一切情狀，量處 孫少鵬2人如原附表一、二各編號⒈至⒑所示之罪刑，並諭 知連帶沒收、抵償之宣告。
㈣原判決另以公訴意旨略謂：
⑴孫少鵬2 人媒介「比妃」從事性交易次數「逾10次」、媒介 「巧咩」從事性交易次數為「多次」、「約4、5次」（如起 訴書犯罪事實欄〈下稱起訴事實〉一之㈡、一之㈢所載）； 又認孫少鵬2人容留「圈圈」等3人為性交易（起訴事實一之 ㈠至㈢所載）。因認孫少鵬2 人涉犯兒童及少年性交易防制 條例第23條第2項之意圖營利媒介未滿18 歲之人為性交易罪 及刑法第231條等罪嫌。
⑵蕭俊忠因「巧咩」多日未上班，基於意圖營利，媒介、容留 未滿18歲之人，使之從事勞動與報酬顯不相當工作之犯意， 向「巧咩」表示每日從其交易代價扣除1千元，迄101年1 月 底，「巧咩」因故未再上班。惟於同年2 月初，「巧咩」因 缺錢花用，且蕭俊忠以其先前未上班，須立即清償扣薪3 千 元，迫使「巧咩」再至OL公司上班。嗣於101 年2月7日，經 蕭俊忠安排、載送「巧咩」與不詳男客為性交易時，「巧咩 」告知該男客其僅16歲，且擔心遭蕭俊忠責難，仍應該男客 要求配合穿著情趣內衣、自慰及以嘴部為該男客吸吮生殖器
官（另案偵辦該男客涉嫌妨害性自主罪嫌部分）。然因「巧 咩」無法持續，經該男客以行動電話向蕭俊忠抱怨後，仍遭 「巧咩」拒絕，「巧咩」始離開。嗣蕭俊忠未將已收取之性 交易對價轉交「巧咩」，「巧咩」因此於101 年2月9日請假 ，遭蕭俊忠以未按時上班為由，扣取3千元。因認孫少鵬2人 涉犯人口販運防制法第33條罪嫌。
⑶蕭俊忠面試「小柯」（人別資料詳卷）時，即知其年僅15歲 ，仍積極引誘「小柯」從事性交易。又明知「小柯」不從事 性交易，竟於100 年12月中旬某日，向「小柯」佯稱是「酒 番」（即「陪酒」），惟實際係從事性交易，並已先向男客 收取性交易代價。嗣因「小柯」拒絕性交易，因而免受侵害 。又OL公司從事陪酒代價，原每小時1 千元，「小柯」可分 得8百元，惟因「小柯」經常逃跑，改由蕭俊忠分得8百元， 「小柯」僅分得2 百元，因而使未滿18歲之「小柯」從事勞 動與報酬顯不相當工作。因認孫少鵬（原判決贅載，因原判 決此部分已另為無罪諭知，未據檢察官上訴而確定，見原判 決第62、65頁）、蕭俊忠共同涉犯人口販運防制法第32條違 反本人意願使少女從事勞動與報酬顯不相當之工作罪、兒童 及少年性交易防制條例第23條第5項（原判決漏載第2項）引 誘使未滿18歲之人為性交易未遂罪、兒童及少年性交易防制 條例第24條第5項（原判決漏載第2項）以強暴、恐嚇、監控 等方法，違反本人意願使未滿18歲之人為性交易未遂罪等罪 嫌（原判決漏引刑法第231條之1第4項，見第一審卷二第 66 頁正、背面）。
⑷以上孫少鵬2 人所涉犯各部分罪嫌，業經原判決說明不能證 明孫少鵬2 人有各該部分犯行之所憑依據及心證理由（詳如 原判決第53至62頁）。且因上開部分與原附表一、二各編號 ⒈至⒑所示論罪科刑部分具有實質上一罪或裁判上一罪關係 ，爰均不另為無罪之諭知。
㈤經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨雖 略稱：
⑴孫少鵬部分：①原判決未說明證人蕭俊忠、許閔竣、朱○豪 於製作警詢筆錄之客觀外部環境何以具有較可信之特別情況 之理由，徒以警詢時距離案發較近，未受孫少鵬在場之影響 而認有證據能力，違背證據法則。②依蕭俊忠、許閔竣於第 一審所證，孫少鵬非OL公司之負責人。原判決未查明釐清， 自有調查未盡之違失。③依「圈圈」、「比妃」於第一審所 證，其等未曾向孫少鵬求證，僅風聞孫少鵬為OL公司負責人 ，自屬臆測之詞。證人「水母」、顏聖駿、王○霖（人別資 料詳卷）於第一審所證，亦係傳聞之詞。證人「小柯」、「
巧咩」於第一審所證，蕭俊忠自承係OL公司之老闆；證人「 小跳」（代號3499C10011，人別資料詳卷）於警詢、第一審 證述：OL公司實際負責人為「昆哥」，「昆哥」不是孫少鵬 等語；許閔竣於偵查中陳述：孫少鵬叫蕭俊忠旗下小姐，仍 要付錢等語，倘孫少鵬為老闆，焉有員工向老闆收錢之理。 再依證人「巧咩」、「圈圈」於偵查中所證，孫少鵬反對其 等從事性交易，僅蕭俊忠基於個人意思為之，孫少鵬完全不 知情。綜上，孫少鵬非OL公司之負責人。原判決論以共同正 犯，適用法則違誤。
⑵蕭俊忠部分：蕭俊忠所為圖利使未滿18歲之人為性交易犯行 ，時間相近，侵害法益相同，應為集合犯。原判決竟一罪一 罰，適用法則違誤。且蕭俊忠於原審表示其於警詢時，遭毆 打、誘導而製作警詢筆錄，此由蕭俊忠於101年5月16日偵訊 時，與檢察官之對話及就醫紀錄可佐。原審就上開不法取供 之事實未予調查，顯有調查未盡之違失。蕭俊忠於原審辯論 時，未充分發言，原審有違背刑事訴訟法第379 條第11款規 定未與被告以最後陳述機會之情等語。
㈥惟按：⑴原判決已說明：被告以外之人於審判外所為之陳述 ，與審判中不符時，其不符部分，倘係於司法警察、檢察事 務官調查中之供述，且為證明犯罪事實存否所必要者，僅需 依刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成時之 外部環境、製作過程、內容、功能等情況，認為之前供述較 為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據等由（ 見原判決第9 、10頁）。復援引證人蕭俊忠、許閔竣、朱○ 豪之警詢筆錄，資為認定孫少鵬犯罪之證據，自已審酌前述 各情，經依法調查後，將之採為判決之依據，於法尚無不合 。至蕭俊忠雖於第一審證述：警察叫伊那樣講，因為警察說 主要不是抓伊，要抓孫少鵬，若伊不願意指認，警察要叫檢 察官不讓伊交保，當時伊阿公住在加護病房，伊才這樣說； 伊身上有傷痕，是跟警察發生推擠時造成，伊第一次去地檢 署檢察官也有問伊臉上的傷從何而來，伊當時只說撞到的等 語（見第一審卷二第294頁背面、296頁背面），然其亦表示 沒有將遭警脅迫之事告訴檢察官，也沒有遭檢察官脅迫等語 （見第一審卷二第294 頁），足見蕭俊忠臉上之傷，非遭警 毆打所致；況蕭俊忠於原審始終未爭執其於警詢時，曾遭毆 打、誘導，其遲於向法律審之本院提起第三審上訴時，始為 上開抗辯並請求勘驗其101 年5月6日偵訊筆錄及調閱就醫紀 錄，殊非可取。又刑事訴訟法第379 條第10款所謂應於審判 期日調查之證據，乃指與待證事實有重要、直接關係，客觀 上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之
基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之查證。原判 決就其如何綜合全部證據資料，判斷孫少鵬有前揭犯行及蕭 俊忠、許閔竣於第一審所為證述如何不可採信之心證理由， 已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無適 用法則違誤之情。原審未再為孫少鵬上訴意旨②所指之無益 調查，屬事實審法院調查證據職權之適法行使，核與調查職 責未盡有間。原判決援引證人「圈圈」、「比妃」、「水母 」、顏聖駿、朱○豪及王○霖等證詞為認定孫少鵬係OL公司 實際負責人之依憑，除「圈圈」（證稱：蕭俊忠向伊說孫少 鵬是老闆時，孫少鵬有聽到，沒有說話及表示什麼等語）、 顏聖駿（證稱：伊曾在100年12月間，看過孫少鵬與「阿德 」、「黑人」討論小姐的價錢等語）、朱○豪（證稱：孫少 鵬大家都叫他「哥哥」，是OL公司的老大等語）等人之證詞 ，係其等親身見聞非屬傳聞證據，應有證據能力外，另證人 王○霖所證：孫少鵬應該是OL公司老闆等詞，應屬單純臆測 之言，原判決併採為論罪之依據，固有可議，然除去該部分 瑕疵，仍應為相同之認定。再證人之證言，何者可採，屬事 實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則 或論理法則，即不能指為違法。孫少鵬上訴意旨③所載證人 「小柯」、「巧咩」於第一審所證；證人「小跳」於警詢、 第一審所陳；證人許閔竣於偵查中所陳；證人「巧咩」、「 圈圈」於偵查中所陳，均與原判決認定之事實相左而不為採 信，自屬原審本於自由心證而為證據取捨之結果，既不違背 證據法則，要難指為違法，亦無適用法則違誤之情。⑵原判 決理由甲之肆之二之㈠之⒉之⑷之②（見原判決第25至27 頁）已說明孫少鵬2人共同犯兒童及少年性交易防制條例第 23條第2項媒介未滿18歲之人為性交易以營利各共10罪，非 屬包括一罪，且各次圖利而媒介未滿18歲之女子與不同之男 客為性交易，因各次性交易之時間不同、對象有異，應分論 併罰。所為論斷，於法並無不合。又本件原審於102年11月 26日上午10時之審判期日，審判長已依刑事訴訟法踐行審判 程序，並於詢問到庭之蕭俊忠「有何最後陳述？」蕭俊忠答 以「我沒有做的部分，請庭上明察，請庭上輕判，早日回家 照顧我的家庭」等語後，始諭知本案辯論終結，定102年12 月17日上午10時宣示判決，有審判筆錄可稽（見原審卷二第 56頁），核無蕭俊忠所指未給與充分之最後陳述機會即行結 案之情形。孫少鵬2人此部分上訴意旨，俱難認為可採。二、本院撤銷改判之理由：
惟按：由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第 二審以第一審判決適用法條不當而撤銷，然第二審所認定之
犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶重於或 等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即 難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件此部 分檢察官雖提起第二審上訴，然僅敘及不服上開不另為無罪 諭知部分之理由；有罪之事實部分，僅由孫少鵬2 人提起第 二審上訴。以第一審係就孫少鵬2 人多次媒介同一位女子為 性交易部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑 法評價上視為數個舉動之接續實行較為合理，而認係接續犯 之包括一罪，分別量處孫少鵬2 人如第一審判決附表一、二 各編號1至3所示之刑（孫少鵬各諭知有期徒刑3年6月，併科 罰金新台幣10萬元〈3次〉；蕭俊忠各諭知有期徒刑3年4 月 ，併科罰金新台幣8萬元〈3次〉，並均諭知罰金易服勞役之 折算標準）；然原審對於孫少鵬2 人相同次數媒介「圈圈」 等3 人為性交易行為，因時間不同，對象有異，認應分論併 罰（即如原附表一、二各編號⒈至⒑），而據以量刑，顯然 各次之犯罪情節均輕於第一審法院所認定之犯罪情節（即各 單獨1 次之犯罪事實，均較第一審視為接續犯之數次事實有 所縮減），詎原審法院就各該次犯行仍量處孫少鵬2 人相同 於第一審以接續犯論以一罪所處之宣告刑，依上述說明，難 認允當。孫少鵬上訴意旨執以指摘，為有理由；蕭俊忠上訴 意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判 決此項違誤，僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可 據以裁判。爰將原判決關於其附表一、二各編號⒈至⒑罪刑 部分撤銷，仍以原判決審酌之情狀，改判量處如附表編號⒈ 至⒑所示之刑，期臻適法。
三、末按孫少鵬2 人所犯如附表所示各10罪，因尚須與經本院從 程序上駁回（如後述貳）等部分，另由檢察官聲請定其等應 執行刑，自無由本院先就附表所示各10罪定其等應執行之刑 而為無益勞費之必要，附此敘明。
貳、上訴駁回（原附表一編號⒒至⒗、附表二編號⒓至⒗）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認孫少鵬 有事實四之㈠販賣第二級毒品MDMA（即搖頭丸）1 次、之㈡ 一行為販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（亦屬偽藥 ）1次、之㈢至㈤販賣第三級毒品愷他命共3次、之㈥、㈦轉
讓偽藥愷他命共2次（即原附表一編號⒒至⒗所示）。蕭俊 忠有事實三成年人與陳冠傑、「圈圈」及其他姓名年籍不詳 成年男子，共同對少年「小柯」私行拘禁、另與陳冠傑、「 圈圈」共同傷害少年「小柯」成傷；五之㈠至㈥、㈩轉讓偽 藥愷他命共8次（五之㈠部分有2次）；五之㈦至㈨成年人對 未成年人轉讓第二級毒品MDMA共3次（即原附表二編號⒓至 ⒗所示）等犯行明確，因而撤銷第一審關於孫少鵬販賣第三 級毒品（即事實四之㈤，原附表一編號⒖）部分之科刑判決 ，改判論孫少鵬如原附表一編號⒖之罪刑（包括主刑及從刑 ）；關於蕭俊忠販賣第二級毒品（即事實五之㈧、㈨，原附 表二編號⒖）、販賣第三級毒品（即事實五之㈩，原附表二 編號⒗）部分之科刑判決，改判論蕭俊忠如原附表二編號⒖ 、⒗所示之罪刑（包括主刑及從刑）。另維持第一審其餘關 於孫少鵬販賣第二級毒品（即事實四之㈠、㈡，原附表一編 號⒒、⒓）、販賣第三級毒品（即事實四之㈢、㈣，原附表 一編號⒔、⒕）及轉讓偽藥（共2次，即事實四之㈥、㈦， 原附表一編號⒗）；蕭俊忠成年人與少年共同對少年私行拘 禁及成年人與少年共同對少年傷害（即事實三，原附表二編 號⒓）；轉讓偽藥（共7次，即事實五之㈠至㈥，原附表二 編號⒔）、成年人對未成年人轉讓第二級毒品（即事實五之 ㈦，原附表二編號⒕）等罪刑之判決，駁回孫少鵬2人該等 部分在第二審之上訴（蕭俊忠另被訴成年人與少年共同對少 年私行拘禁〈即原判決理由乙之五〉部分，原判決認不能證 明蕭俊忠有此部分犯罪，然因公訴意旨認與原附表二編號⒓ 論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知；另被 訴對14歲以上未滿16歲之女子為性交〈即第一審判決事實二 〉；成年人與少年共同犯傷害、成年人與少年共同犯恐嚇取 財〈即第一審判決事實七〉部分，因撤回第二審上訴而確定 ；成年人對少年犯恐嚇危害安全〈即第一審判決事實三，亦 即《原判決》事實二、原附表二編號⒒〉部分，因不得上訴 第三審，業經原審以裁定駁回其該部分之上訴在案，見原審 卷二第55頁）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由，對於孫少鵬2人事後否認犯行之供詞 及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原 判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠孫少鵬部分：
⑴①原附表一編號⒒（即事實四之㈠）部分：依蕭俊忠第一審 所證，其未向孫少鵬購買第二級毒品MDMA，單以「比妃」證 詞不足佐證蕭俊忠證詞之憑信性。且蕭俊忠言及以電話聯絡
孫少鵬購買毒品事宜，何以卷附通訊監察譯文未發現雙方有 任何約定交易之通話內容，而依「比妃」所證（證稱：伊去 年〈即100 年〉，在台中市北區某公寓內，向蕭俊忠交易時 ，孫少鵬及另名人士在場，蕭俊忠拿1 顆搖頭丸給伊，跟伊 收了500 元等語），與蕭俊忠所證（證稱：「比妃」拿錢給 伊，伊跟孫少鵬拿等語）迥異，足證蕭俊忠所言，顯非實在 。原判決逕採信蕭俊忠片面之詞，採證違背證據法則。②原 附表一編號⒓至⒕（即事實四之㈡至㈣）部分：⒈原附表一 編號⒓（即事實四之㈡）部分：依蕭俊忠於第一審所證，係 員警叫伊指證孫少鵬販賣毒品，伊之前所陳不實在等語，則 其證詞前後不一，已難採信。且「小柯」所證，對於毒品種 類（甲基安非他命及愷他命、或藥袋內為愷他命）不同，與 蕭俊忠供稱：該次（即原附表一編號⒓）交易係MDMA及愷他 命亦不同；「小柯」就交易地點在「凱悅KTV 」附近巷子， 與蕭俊忠住處（即台中市○區○○路000 號）相距甚遠。況 「小柯」稱其在車內，當晚很暗，未親聞雙方（即孫少鵬與 蕭俊忠間之）談話內容，自無法擔保蕭俊忠所證之真實性。 尤其「小柯」於100年12月中旬離開OL公司，不可能目睹蕭 俊忠向孫少鵬購買毒品。⒉原附表一編號⒔、⒕（即事實四 之㈢、㈣）部分：許閔竣於第一審證稱：沒見過蕭俊忠向甲 ○○購買愷他命，只看過他們一起施用等語，足證蕭俊忠所 證，不足採信。參諸卷內並未扣得任何毒品或販毒常備之分 裝袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物。且許 閔竣於101年6月7日偵訊時，係以被告身分接受檢察官偵訊 ，並非未依法具結，該次所證，不具證據適格。③原附表一 編號⒖（即事實四之㈤）部分：依許閔竣證稱：孫少鵬未提 供毒品給伊，伊施用愷他命都是向「小八」男子購得等語， 並於第一審表示伊在警詢及偵查中所證孫少鵬販賣毒品給伊 係不實等語，尤其許閔竣表示伊係以0000000000號行動電話 與孫少鵬持用0000000000號行動電話聯繫交易毒品，然卷內 通訊監察譯文並無相關紀錄，顯然許閔竣所言，悖於事實。 參酌顏聖駿所證（證稱：伊看過許閔竣向孫少鵬拿愷他命， 孫少鵬沒向許閔竣拿錢等語），充其量僅係轉讓愷他命，且 地點在顏聖駿台中市中清路住處，而非台中市漢口路之人力 仲介公司。綜上，原判決依憑籠統含混之購毒者證詞，遽論 孫少鵬販賣毒品，採證違背證據法則。
⑵原附表一編號⒗（即事實四之㈥、㈦）部分：孫少鵬對於轉 讓偽藥共2 次犯行，始終坦承不諱，態度甚佳，原判決竟均 諭知有期徒刑7 月，有違比例、公平及罪刑相當原則等語。 ㈡蕭俊忠部分：蕭俊忠於原審表示其於製作警詢筆錄時，遭毆
打、誘導，此由蕭俊忠於101年5月16日偵訊時，與檢察官之 對話及就醫紀錄可佐。原審就上開不法取供之事實均未調查 ，顯然有調查未盡之違失。蕭俊忠於原審辯論時，未充分發 言，原審顯然違背刑事訴訟法第379條第11 款規定未與被告 以最後陳述機會之情等語。
三、惟按：
㈠孫少鵬部分：
⑴原附表一編號⒒（即事實四之㈠）部分：原判決認定孫少鵬 有此部分犯行，除以蕭俊忠之證述外，尚佐以「比妃」之證 詞等證據資料，並說明蕭俊忠於第一審翻異前詞所證，乃其 面對在庭之孫少鵬而為迴護之詞，不足採信等情（見原判決 第31、32、35頁）。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁， 其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決並 無孫少鵬上訴意旨指摘以蕭俊忠之證詞為認定事實唯一依憑 之違失。且蕭俊忠無法肯認此次向孫少鵬購買搖頭丸之地點 ，業據其陳明在卷（見偵11215卷二第200頁），則其是否以 持用之行動電話與孫少鵬持用之行動電話聯絡購買搖頭丸事 宜，非無疑義，自難以卷內通訊監察譯文無相關購買搖頭丸 之內容，即指摘原判決採證違誤。又蕭俊忠、「比妃」於事 過境遷約5、6月後，始指證蕭俊忠拿給「比妃」1顆500元搖 頭丸之來源為孫少鵬等情，則其等對於購買搖頭丸過程之細 節無法陳述一致，尚不悖於常情。孫少鵬此部分上訴，殊非 適法之第三審上訴理由。
⑵原附表一編號⒓至⒕（即事實四之㈡至㈣）部分：原判決就 其如何綜合全部證據資料，判斷孫少鵬有此部分犯行之心證 理由，已論述甚詳，並說明①「小柯」雖曾翻異前詞謂事實 四之㈡交易地點為「凱悅KTV 」，然其始終陳述親見蕭俊忠 向孫少鵬購買毒品，自應以「小柯」、蕭俊忠一致陳述之「 蕭俊忠住處」為認定事實之依憑；②蕭俊忠、許閔竣於第一 審翻異前詞，不足採信等情。所為論斷，核與證據法則並無 違背，自難指為違法（見原判決第32至35頁）。因原判決並 非以蕭俊忠之警詢筆錄為認定事實之依憑，則蕭俊忠於第一 審以員警要求他指證孫少鵬販毒等語，並不影響原判決事實 之認定。又犯罪時間、地點，除有特別情形外，尚非犯罪構 成要件之要素，倘判決書已依卷內訴訟資料而為記載，達於 可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違 背法令之問題。蕭俊忠證稱：「小柯」在伊那邊應該在過年 前，有看到伊跟孫少鵬購買1 千5百元愷他命與5百元搖頭丸 ，地點應該在伊家樓下等語（見偵11215卷二第197頁），而 「小柯」在OL公司任職期間為100 年12月初至同年月底，「
小柯」曾在上班前，在（蕭俊忠住處）巷子口看到孫少鵬跟 蕭俊忠交易毒品等情，業經「小柯」證述在卷（見第一審卷 二第68、70、71、72、74頁）。因之，此次販賣時間應為10 0年12月間。原判決認定犯罪時間雖異於上開時間（即101年 1月）而有瑕疵，然因卷內並無孫少鵬另於「101年1 月間」 販賣愷他命與搖頭丸予蕭俊忠，並為「小柯」親見之情事， 二者顯指同一事實，自無礙於犯罪同一性之辨別，尚不影響 判決之本旨。至「小柯」雖稱：案發當時在車上，未親聞雙 方談話內容，且蕭俊忠拿藥袋給「圈圈」，「圈圈」自藥袋 內拿出愷他命施用等語，因毒品買賣時，買賣雙方通常基於 交易默契而無須多言，且此次交易毒品種類包括愷他命及搖 頭丸，無論「小柯」是否聽見孫少鵬與蕭俊忠2 人間之談話 內容，「圈圈」僅從藥袋中拿出愷他命施用，均不足撼動原 判決事實之認定。又販賣毒品罪之成立不以扣得毒品、分裝 袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等物為必要之證 據方法。原審綜合卷內相關證據資料，憑以認定孫少鵬有上 開一行為販賣第二、三級毒品之犯行，於法洵無不合，不容 孫少鵬任意指摘為違法，而據以提起第三審上訴。原判決已 說明許閔竣於101 年6月7日偵訊時，以證人身分為陳述時， 已有具結，有結文在卷為憑（見偵11215卷一第211頁），上 訴意旨執此指摘許閔峻所為證述，無證據能力，顯未依卷內 訴訟資料而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。 ⑶原附表一編號⒖（即事實四之㈤）部分：原判決認定孫少鵬 有此部分犯行，係援引許閔竣、顏聖駿之證詞，並說明許閔 竣稱其持用0000000000號行動電話聯絡孫少鵬持用00000000 00號行動電話等語，依卷附通訊監察譯文，雖無相關聯絡之 內容，然此部分陳述，為原審法院所不採信等情。俱依憑卷 證逐一說明論敘綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法 則皆無違背，自不能指為違法。且施用毒品者購買毒品之來 源並非單一，而交易毒品之模式亦非僅限於現金交易，則許 閔竣是否另有購買愷他命之其他來源，或顏聖駿是否親見許 閔竣交付現金予孫少鵬，均不影響原判決認定事實之結果。 又原審既採信許閔竣迭於警詢、偵查中陳明向孫少鵬購買愷 他命地點之證詞，自已不採顏聖駿所為其他不相容之證言， 此屬證據取捨之當然法理，亦不影響顏聖駿證詞之憑信性。 孫少鵬此部分之指摘，顯非合法之第三審上訴理由。 ⑷原附表一編號⒗（即事實四之㈥、㈦）部分：原判決理由已 敘明第一審判決審酌刑法第57條所列各款事項及孫少鵬犯後 坦承轉讓偽藥，數量並非龐大等一切情狀而予量刑，並無不 合，而予維持，既未逾越法定刑度，又無濫用權限之情事，
亦不得就此爭執而據為適法之第三審上訴理由。 ㈡蕭俊忠部分：原審並無調查未盡及未與蕭俊忠最後陳述之機 會即行結案之情形，已如上開壹之㈥之⑴、⑵所載。蕭俊忠 仍執前詞指摘原判決違誤，自非第三審上訴之合法理由。 ㈢經核孫少鵬2 人其餘上訴意旨，亦係就原判決已說明之事項 或屬原審適法之職權行使，任意指摘有判決不適用法則及適 用法則不當之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件 。本件孫少鵬2 人此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項，人口販運防制法第三十五條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 徐 昌 錦
法官 許 仕 楓
法官 李 麗 玲