最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 陳俊毓
選任辯護人 尤伯祥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一○二年十一月十三日第二審判決（一○○年度
上訴字第三五二七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十
九年度偵字第一五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分
本件原判決以不能證明被告陳俊毓有公訴意旨所指共同未經許可，製造其附表二編號２至４所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝，暨其附表一編號25、26及附表二編號５、６所示具殺傷力之子彈犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即有判決理由不備之違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。經查：（一）曾謝祥於民國九十八年八月二十六日（即被查獲之翌日）警詢中，陳稱：「（那個銘駿為何拿錢給你購買機器改造槍枝？）因為我有欠他們錢。（欠誰？）我欠銘駿（即徐銘駿）錢，他於是這樣說，你可以……，叫我利用做這個跟他相抵。（你欠他多少錢？）我欠他（新台幣，下同）十四萬（元）。」，固有該次警詢錄音之勘驗筆錄可參（見原審卷二第一五七頁），惟其於同次警詢係先稱：「（你為何將改造完成手槍交予銘駿？）這是他們的。（這是怎樣？）這是他們的。（怎麼說這是他們的？）他們……算說我會做這個，機器的錢也是跟他們拿的。（他們是什麼人，講清楚。）是……全是銘駿他們拿錢給我去買的。（他們是誰？銘駿又是誰？）徐銘駿。（還有誰？）還有他叔叔。（他叔叔叫什麼名字？）我不知道真名，我知道叫旺來。」、「……（徐銘駿拿錢給你還是旺來拿錢給你？）銘駿拿給我的。（銘駿拿錢給你嗎？）嗯，我從銘駿口中知道他後面有一個金主拿給他的，叫
他出來拜託我做的。」等語（見原審卷二第一五五頁反面、第一五六頁），而後始有上開陳述，整體觀之，其改造手槍之資金來源是否果為徐銘駿而與綽號「旺來」（台語即「鳳梨」）之被告無關，已非無進一步究明之餘地。又曾謝祥於另案（即其本人為被告之九十八年度偵字第三六一七號案件）檢察官九十八年十月二十日偵訊中仍以證人身分證稱：「（『鳳梨』全名為何？）陳俊毓，我都叫他『老闆』，……。（問：你究竟欠何人錢？）我本來欠陳俊毓十幾萬元，是我幫我哥哥背利息，後來他又提供我十一萬元買機器製造槍枝，……。（徐銘駿與你接觸為何事？）他都是跟我拿槍彈，之後他都會跟陳俊毓報告，經常都是徐銘駿跟我聯絡，只有我不想做槍枝時，陳俊毓才會到我家，要我做，其他都是徐銘駿跟我聯絡，……。」、「（提示警卷第六一頁，你曾跟徐銘駿說，『你要跟老闆說，本錢先給我，我欠材料，你跟他講，他懂意思，我打算月底多趕給他』為何意？）就是我沒有錢買模型槍，要陳俊毓給我錢買材料，我沒有本錢可以做。」等語（見偵字第三六一七號卷第二十九、三十頁），參以徐銘駿於九十八年九月二日（即其被查獲之翌日）警詢陳稱：曾謝祥說本件改造槍枝四支是「叔叔」（即旺來）要的，並說是旺來叫伊去他那裏拿，伊有主動向旺來求證，旺來意思是說曾謝祥欠他錢，就叫曾謝祥拿東西來抵等情（見原審卷二第一六七頁反面、一六八頁），同日檢察官偵訊時亦以證人身分證稱：「（為何曾謝祥要把這些槍、彈交給你？）他說他有欠我叔叔『旺來』錢，所以『旺來』就叫我去跟曾謝祥拿。」、「（為何槍、彈不交給旺來？）因『旺來』說他有前科，所以要放我這邊，……。」、「（『旺來』全名？）陳俊毓。」等語（見偵字第三七四四號卷第十二、十三頁）；於九十八年十月二十日檢察官偵訊中復證稱：「（為何要跟曾謝祥拿那些槍、彈？）因他欠陳俊毓錢，要拿槍先交給陳俊毓，是陳俊毓叫我過去拿，拿之後就放在家裡，沒有拿給陳俊毓過，但他有看過。（問：為何要幫陳俊毓拿？）因我有欠他錢。」等語（見偵字第三六一七號卷第三十頁背面至第三十一頁），關於曾謝祥係因積欠被告債務，乃應被告要求改造槍枝、子彈抵償債務，並將改造之槍、彈交付受被告委託前來拿取之徐銘駿，而由徐銘駿保管等基本事實，二人所述大致相符，且依卷內徐銘駿與曾謝祥於九十八年七月二十一日十五時十三分二十九秒至十五時十五分二十一秒通話之通訊監察譯文所示「曾謝祥（Ｂ）：我還有很多要過去，徐銘駿（Ａ）唷。Ｂ：你要跟老闆說，本錢先給我，我欠材料，你跟他講，他懂意思，我打算月底多趕給他。Ａ：還是你自己跟他說。Ｂ：好，還是你跟他說到家裏坐。Ａ：那時候？Ｂ：晚上時間，我先打電話跟他說。……」（見警卷一第六十一頁），及二人於同年八月三日二十三時二
十八分三十秒至二十三時三十二分五十四秒之通訊監察譯文所示「徐銘駿（Ａ）：喂! 曾謝祥（Ｂ）：銘駿，我剛被偷台（台語）。Ａ：呀？Ｂ：我剛被偷刺一刀。Ａ：怎樣？Ｂ：我剛從醫院回來，你跟你叔叔講。Ａ：你在那裡？Ｂ：我在家裡，你來看沒關係，你跟他講，我答應他的事情，他如一直再趕不體諒，不要緊，我會趕給他，看他要多少量。Ａ：聽不到。Ｂ：看他要多少量，我會如期交給他，他剛來我這裡，我有跟他講我的困難，我多有講給他聽，但臨時被偷台一刀，我那有辦法。Ａ：你是怎樣？Ｂ：不要緊，他如有打電話，你跟他講，我會如期交給他，夾X 巴也會趕給他。Ａ：他剛才有過去找你？Ｂ：來這裡唸我。Ａ：呀？Ｂ：我不是去請款（載運砂石）請好，他來拿錢又唸我，我就趁此機會，東西多拿給他看，順便跟他講我的苦錯，因為是車刀壞掉，不是，不要幫他做。」等對話內容（見同卷第七十一頁）觀之，徐銘駿本身似非委託曾謝祥改造槍枝之人，亦非出資人，則上開曾謝祥、徐銘駿所稱被告出資要求曾謝祥改造槍枝、子彈，並依被告指示交付徐銘駿保管等情，是否全無可採，即非無進一步研求之餘地。又非法製造槍枝乃屬重罪之行為，行為人於電話中為相關對話多有隱晦不明，或以隱諭、暗語為之，乃屬常情，自應與其他卷內證據詳為參酌、勾稽，依憑經驗法則、論理法則，論斷其真意，始得資為被告有利或不利之認定。原判決僅以上開譯文內容之詞意尚難窺見被告就本件槍、彈之製造，曾經參與其事或為任何之指示，即逕認其無從據為本件被告犯行之佐證，既未與卷內曾謝祥、徐銘駿歷次所為陳述，相互印證、詳參，復未為適當之論理說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。又依徐銘駿與曾謝祥於九十八年七月二十一日所為上開通話內容，曾謝祥雖有要求徐銘駿跟老闆說，本錢先給伊，伊欠材料，然徐銘駿已回稱「還是你自己跟他說」，則徐銘駿未就此事項與被告聯絡，自與卷證及常情無違。乃原判決猶以曾謝祥、徐銘駿於上開九十八年七月二十一日十五時十三分二十九秒至十五時十五分二十一秒通話後，並無徐銘駿隨即與被告聯繫之通聯紀錄，兩日後徐銘駿與被告雖有通話亦與上開對話內容無關，而謂其二人上開有關槍、彈之對話難認與被告有關（見原判決第十六頁第一至十六行），尚難認與卷證資料及論理法則相符。（二）依警卷一第六十七頁所載九十八年七月三十日二十三時四十六分十四秒至二十三時四十八分十秒徐銘駿與曾謝祥之對話：「曾謝祥（Ｂ）：我今天有去報到，又開庭，我去見律師，我的上頭，上一次害我犯一條，要拿錢給我，我打算錢下來，我做一次拿給你叔叔，不要讓他追，這對他不好意思，東西做好的該交的先交，看怎樣後面再算。徐銘駿（Ａ）：好，你明天幾點？Ｂ：應該白天，傍晚七、八點，不會太晚，太晚我不敢趴趴跑。」內容觀之，
對話中所稱「叔叔」倘係指被告，則曾謝祥除表示錢拿到之後，要一次拿給被告外，更稱：「東西做好的該交的先交，看怎樣後面再算」，似待做好的東西交付後，再與被告會算相關債務，是否能謂被告只是向曾謝祥追討錢，而非槍枝，亦非無再為探究之必要，且原判決就其如何認定曾謝祥交付扣案四支槍及子彈後，即已完全清償其欠被告之所有債務，並未說明所憑證據及理由，即逕謂「苟雙方於同年五月間之前已講定做槍抵債，曾謝祥亦已交付四支手槍予被告，被告似無可能至九十八年七月三十日猶向曾謝祥追討金錢之理？」其此部分論斷，理由亦有不備。（三）曾謝祥於上開九十八年十月二十日檢察官偵訊中，即證稱：「（徐銘駿與你接觸為何事？）他都是跟我拿槍彈，之後他都會跟陳俊毓報告，經常都是徐銘駿跟我聯絡，只有我不想做槍枝時，陳俊毓才會到我家，要我做，其他都是徐銘駿跟我聯絡，……。」等語在卷（見偵字第三六一七號卷第二十九頁背面），且徐銘駿倘係直接與曾謝祥接觸並收取改造槍彈之人，其與曾謝祥聯絡較為頻繁，原與常情無違。相對而言，被告倘係委託徐銘駿向曾謝祥拿取並保管本件改造槍、彈，其為避免遭查獲，而儘量不為此事與曾謝祥聯絡，亦與事理無何違背。原判決依憑卷內通訊監察譯文，以曾謝祥與徐銘駿電話通聯次數，遠較其與被告之通聯次數為多，逕予推論曾謝祥與徐銘駿之關係較為密切，而謂其一度所為不利於被告之陳述，不無可能係為迴護徐銘駿（見原判決第十四頁第七至二十行），亦難認與經驗及論理法則全無違背。（四）徐銘駿受被告委託向曾謝祥拿取及保管本件附表二編號２至４所示槍枝等情，倘若屬實，則其受被告之託，就上開槍枝為試射，似非不可能，蓋此試射之目的主要在於該改造手槍能否擊發，而有相當之殺傷力，並無非由委託改造之本人試射不可之情形。原審依曾謝祥與徐銘駿之通訊監察譯文，及其二人之陳述，認本件槍枝徐銘駿曾持以試射，即謂徐銘駿不可能僅係受被告委託，單純保管該等槍枝之人，其此部分論斷似亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之認定，本院無可據以自為裁判，應將此部分原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於被告被訴非法持有附表二編號１改造手
槍部分上訴意旨略稱：（一）曾謝祥共交給徐銘駿三支槍，是一次交付，但在購買機器之前，其另外受被告之託，以被告交付之七萬五千元，向他人購得附表二編號１所示可發射子彈具殺傷力改造手槍（下稱Ｐ220 手槍）一支，並將之交付被告持有，不知被告何時交付予徐銘駿等情，業經曾謝祥於九十八年十月二十日檢察官偵訊時，及其被訴案件之第一審審理中供述明白，證人徐銘駿雖證稱：伊從曾謝祥處共取得四支槍，分四次取得，但伊曾一次拿三支給他保養，之後一併取回，另一支則放在家裏等語，其等所述細節雖有不一，然二人於偵查中當庭對質，曾謝祥證稱：「（徐銘駿說四支都是你拿給他的有何意見？）他可能忘記了，其中一支是陳俊毓拿給他的，我只拿給他三支。」徐銘駿則稱：「（是否如此？）沒錯，另外之前我也曾拿一支給他保養，保養完，我再過去拿。」且九十八年六月二十日二十時八分三十六秒徐銘駿與曾謝祥之對話：「Ａ（曾謝祥）：你先去約你朋友過來，呀你不是要先過去你叔叔那裡拿那貨款（槍枝），你聽懂意思嗎？Ｂ（徐銘駿）：哦，對啦。Ａ：我有跟他先講過了，他知道，意思就是我有先跟你見過面了，或許會跟你去處理，他如果講那個你就說：貨款，我拿給你的（槍枝），算是我這裡拿去的東西你已經先收好了，現要拿他那裡的貨款（槍枝）來支援，然後一起過去。Ｂ：好，這樣我知道。」亦足以佐證曾謝祥確有將上開Ｐ220 手槍先交付予被告，被告再交由徐銘駿保管，而徐銘駿曾將該槍枝交給曾謝祥保養，最後在徐銘駿處經查獲等事實，原判決就此部分證據何以不足採信，並未於理由內詳予敘明，自有理由不備之違法。（二）曾謝祥證稱：上開槍枝係由被告出資，其在羅東鎮環鎮道路上之英雄館模型店購得。宜蘭縣警察局羅東分局雖函覆該鎮純精路上，未有英雄館槍枝模型店，僅有三軍英雄玩具刀槍模型店，該店未曾因販賣改造槍枝成品或零件遭檢、警偵辦之紀錄。然上開二店名均有「英雄」二字，且事隔多年，曾謝祥記憶可能已有模糊，原審以上開警方函覆之內容，即不採信曾謝祥之證述，且未傳訊曾謝祥就此部分事實再為釐清，於法亦屬有違云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告陳俊毓於九十八年四、五月間，委託曾謝祥，至宜蘭縣羅東鎮環鎮道路某模型店，以七萬五千元之價格，向不詳姓名年籍之人購買可發射子彈具有殺傷力之附表二編號１所示P220手槍，未經許可持有後，於同日某時，在宜蘭縣壯圍鄉某處，曾謝祥再將該改造手槍交付陳俊毓持有，嗣被告再於不詳時間、地點交付徐銘駿（所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經另案判決確定）藏放，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等情。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查
尚不足以證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為被告有罪確信之得心證理由，形式上觀之，並無違法之情形。且查：（一）認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為不構成犯罪之論斷，倘與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指為違法。公訴意旨認被告涉犯本件未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，係以證人曾謝祥及徐銘駿之陳述、卷內通訊監察譯文所示曾謝祥與徐銘駿間之電話通話內容為主要依據。原判決對證人曾謝祥證稱有將受被告之託購得之P220手槍交付被告持有，該槍枝係在羅東鎮環鎮道路「英雄館」模型店購得等情，如何因與證人徐銘駿於第一審所稱扣案四支手槍（含P220手槍）均係由曾謝祥處取得，被告不曾持有，亦無印象曾由被告處取得槍枝等情，明顯不符，而不能據為被告有罪之認定，已於理由中詳為論斷說明。此係原審綜合卷證資料所為之判斷，並已詳敘其證據取捨及得心證之理由，既與經驗法則、論理法則無悖，揆諸上開說明，自難遽指為違法。（二）證人曾謝祥於九十八年十月二十日檢察官偵訊中證稱：「（徐銘駿說四支都是你拿給他的有何意見？）他可能忘記了，其中一支是陳俊毓拿給他的，我只拿給他三支」、「（槍如何交付？）分三次交三支，後來不能用，再拿回來三支，我一次改好後，再一次交給他。」徐銘駿緊接證稱：「（是否如此？）沒錯，另外之前我也曾拿一支給他保養，保養完，我再過去拿。」（見偵字第三六一七號卷第三十一頁第十二行以下）。依上開問答之整體順序、內容觀之，徐銘駿所稱：「（是否如此？）沒錯，……」究係指其之前所稱四支槍均係曾謝祥拿給他等語，確係因其可能忘記所為之陳述，抑或係針對另外三支槍枝之交付過程而言，已非無疑，且證人徐銘駿於第一審審理中仍明白證稱：「……這四支槍都是從曾謝祥那邊拿的，我沒有印象陳俊毓有拿槍給我，倘若他有拿槍給我，他自己去向曾謝祥拿就好了」、「我收到的槍枝就是四支，倘若陳俊毓有拿槍給我的話，代表他不怕，那他自己保管槍就可以了，何必要我保管。……」等情（見第一審卷第二九三頁倒數第七行至倒數第五行、第二九四頁第八至十三行），原審未以徐銘駿上開偵訊時所為之證述，遽為被告不利之認定，採證認事自無上訴意旨所指之違法。（三）依上開九十八年六月二十日二十時八分三十六秒徐銘駿與曾謝祥之對話觀之，縱認對話中之「貨款」係指槍枝，「你叔叔」係指被告，
而有言及要拿被告那裏的槍枝來支援等意旨，似亦僅能佐證當時被告可能持有槍枝，而難逕認此部分對話，與被告有無委託曾謝祥購買系爭P220手槍有何關聯，上訴意旨據以指摘原判決此部分不當，亦難認適法。（四）縱認上開三軍英雄玩具刀槍模型店，即係曾謝祥所指之「英雄館」模型店，亦僅能證明曾謝祥所指之模型店確實存在，尚難據認上開槍枝係向該模型店購買，更無從佐證曾謝祥上開陳述之真實性，上訴意旨執以指摘，洵非適法。此部分檢察官上訴意旨對原審之論斷究有何違法或與經驗法則、論理法則相悖，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，就原判決已明白論斷並說明理由，或與此部分原判決結果無影響之事項，再為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 李 英 勇
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十二 日
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