最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四三九號
上 訴 人 黃彭菊英
選任辯護人 文 聞律師
彭 若 晴律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一０二年十二月二十五日第二審更審判決（一０二年度重上更
（三）字第三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八
年度偵字第一九七一、一六七四七號，八十八年度偵緝字第六九
０號；追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵緝
字第四六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人黃彭菊英違反貪污治罪條例（民國八十一年七月十七日修正公布）第四條第一項第三款之購辦公用物品有舞弊情事與行使使公務員登載不實文書之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，經比較新舊法律規定，改判仍依行為時牽連犯之規定，從一重論處上訴人與依據法令從事公務之人員共同購辦公用物品，有舞弊情事罪刑（依刑事妥速審判法減刑，而處有期徒刑）。已詳敍認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人否認犯行所辯各語，如何不足取，已依據卷內資料，詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：伊就坐落桃園縣新屋鄉○○段○○○○地號至0000地號及0000地號等十一筆土地（面積共二九一一四平方公尺，換算為三點００一六五三台甲，編定使用種類為農業用地，下稱本件土地）借名登記於羅松吉名義時，桃園縣新屋鄉公所（下稱新屋鄉公所）未為相關之徵購公告，本件土地非屬購辦公用物品；羅松吉自耕能力證明即使遭撤銷，亦不影響新屋鄉公所取得本件土地；本件土地確實具備作為垃圾掩埋場之設置品質，亦無其他更適合之土地，新屋鄉公所因而徵購，過程合法，實難論以上訴人與依據法令從事公務之人員共同購辦公用物品，有舞弊情事罪之共同正犯；又原判決不採納台北市不動產估價師公會鑑價報告，有理由不備之違誤云云。惟查：（一）、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之「
其他舞弊情事」，為同款「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣」之概括補充性規定，僅須公務員經辦工程或購辦公用器材等事項時，因違法致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質，而生與列舉之「浮報價額、數量、收取回扣」具有同等之危害性，即足當之。是其「舞弊」，祇要行為人主觀上具備玩弄、操作違法或不當手段，因職務之便獲知情報，遂官民勾結，於訊息正式公開揭露前，由其他共犯居中為正常交易之假象，再以迂迴曲折之手段，役使不知情之下屬完備建築、經辦或購辦之相關行政程序，使行為外觀形式上合於法定程序，實則從中自肥，而依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係藉勢排除其他優惠條件或壓制有利交易空間，使機關作成反於常情而損害公庫之交易決定，致公帑虛耗，以獲取個人之不法財產上利益之任何情形，即屬之。是以公務員若施以上開方法而為該建築、經辦或購辦行為，即與本罪之犯罪構成要件該當。本件上訴人與其夫黃水銀（生前時任桃園縣新屋鄉鄉長，於九十九年六月二十五日死亡，前經本院判決公訴不受理確定），知悉新屋鄉社子村垃圾掩埋場容量已趨近飽和，亟需另覓土地新闢垃圾掩埋場，以免日後鄉內垃圾無法處理引發民怨，而鄉內僅餘本件土地符合條件，若預以低價取得，再拉抬價格轉售予新屋鄉公所，因慮及垃圾掩埋場用地取得不易及增設之迫切，仍會同意徵購，當有利可圖。黃水銀與上訴人基於共同購辦公用物品舞弊之犯意聯絡，由上訴人出面，以與不知情之彭德亮合資購買之方式，以每台甲新台幣（下同）七百萬元購買
本件土地（總價金二千一百零一萬一千五百七十一元），登記於不知情之彭武銘（上訴人之胞兄）所有，再以三十萬元代價委請羅松吉（虛偽以每台甲一千零五十萬元購買，業經判決犯使公務員於職務上執掌公文書登載不實罪，判處有期徒刑一年確定）以買賣為由登記為所有；黃水銀再指示公告新屋鄉公所欲徵購垃圾掩埋場用地，公告期滿，果如渠所料僅羅松吉一人以本件土地參與徵購，黃水銀遂役使不知情之下屬完備本件土地購辦之相關行政程序後，以新屋鄉公所名義，與羅松吉簽訂本件土地之買賣契約書（以每台甲一千八百萬元加計土地增值稅，即每公頃四千二百三十四萬五千元，總價一億二千三百二十八萬三千二百三十三元之徵購價格交易），黃水銀復以延宕撤銷羅松吉自耕能力證明書之方式，使羅松吉順利依次領取全部價金並轉交予上訴人，上訴人及黃水銀因而共同獲取不法財物即價差利益三千零三十一萬八千一百九十七元，使新屋鄉公所支付不應支出之徵購費用。縱然本件土地適宜作為垃圾掩埋場用地，但所為既圖自肥，並使公帑虛耗，足生損害於該公所徵購土地之正確性及適法
性，即屬該款所稱之「其他舞弊情事」。原判決論以該罪，要無法則適用不當之違誤可言。又依原判決之認定，本件之舞弊行為係從黃水銀知悉新屋鄉垃圾掩埋用地需求後，與上訴人先行取得鄉內唯一適宜之本件土地，復由上訴人安排以人頭輾轉買賣拉抬價格及徵購方式，達致高價售予新屋鄉公所等過程，均屬渠等購辦公用物品舞弊行為之一部，並非單指黃水銀延宕撤銷羅松吉自耕能力證明一事，自難謂上訴人取得本件土地之時尚未經公告徵購，即非購辦公用物品。至於本件土地嗣後因經濟環境變遷，土地價格增值上揚，亦無礙於上訴人行為時罪責之成立。（二）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決已說明台北市不動產估價師公會九十七年七月一日（九七）台北估價師字第000號函暨函覆之不動產估價報告書摘要所載內容，其比較標的與本件土地，不論市場供需、土地大小、交易總額，均有極大差異，不足為上訴人有利之認定等情（見原判決第三二、三三頁），並無上訴意旨所稱理由不備之違誤。（三）、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。本件依原判決所認定之事實，上訴人既與黃水銀共謀舞弊，以低買高賣本件土地之方式，賺取鉅額價差，並分擔出面接洽代書、委請至親或出資覓請人頭輾轉交易、收受羅松吉轉交之價金等行為，顯然已參與購辦公用物品舞弊罪之構成要件行為，而非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，原判決因而論以上訴人為共同正犯，經核於法洵無違誤。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。而上訴人牽連犯行使使公務員登載不實文書罪部分，原判決係依刑法第二百十六條、第二百十四條之規定論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪案件。上訴人上揭違反貪污治罪條例部分之上訴既不合法，自無從就該牽連犯之輕罪為實體上審理，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
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