智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第12號
民國103年5月7日辯論終結
原 告 佳格食品股份有限公司
代 表 人 曹德風
訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師
彭國洋律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 維他露食品股份有限公司
代 表 人 邵瑋霖
訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師
複代理人 余惠如律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年
11月14日經訴字第10206108510 號訴願決定，提起行政訴訟。本
院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，並判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國100 年4 月29日以「得意的一天御茶 釀」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品 及服務分類表第29類之「食用油、食品用葵花油、食品用橄 欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油」商品，向被告 申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1492194 號商標（下 稱系爭商標）。嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第23條 第1 項第12款及第13款之規定，對之提起異議。被告審查期 間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第 106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之 異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限 ，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商 標法第30條第1 項第11款及第10款規定。而本件商標異議案 經被告審查，認系爭商標與據以異議之註冊第1400792 號「 御茶園」商標（下稱據以異議商標）構成近似，復指定使用 於同一或類似之食用油、食用油脂等商品，且系爭商標之註 冊申請非屬善意，據以異議商標具相當識別性，系爭商標之 註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第23
條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適 用，以102 年5 月31日中台異字第1010046 號商標異議審定 書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願 ，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政 訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律 上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、原告主張：
㈠系爭商標為著名商標，應給予更廣泛之保護： ⒈按「得意的一天」字樣於76年起經原告陸續指定使用於食 用油等商品，獲准註冊多件商標，並自78年起積極於各大 媒體密集廣告及各大通路販售。原告長期廣泛大量行銷使 用「得意的一天」系列商標之結果，其早於89年8 月4 日 即經被告中台異字第G00887610號異議審定，認定「得意 的一天」所表彰之信譽及品質，已廣為相關事業或消費者 所普遍認知，為著名商標。此外，原告將「得意的一天」 附加其他文字申請註冊之商標，所在多有，其在廣大消費 者之心目中，早已建立「得意的一天」為起首之一貫系列 商標，係原告所有之深刻印象。準此，系爭商標係以中文 「得意的一天御茶釀」所構成，其亦係「得意的一天」為 起首之一貫系列商標，自屬著名商標無疑。
⒉著名商標之保護：
著名商標之形成需要投入大量金錢、精力與時間，基於保 護著名商標權人所耗費之心血，實有必要給予著名商標較 一般商標更為有效之保護。系爭商標既屬著名商標，理應 給予其更廣泛之保護範圍。因此，在考量系爭商標所使用 之文字為「得意的一天御茶釀」，已足與據以異議商標之 「御茶園」相區隔；以及原告並無利用據以異議商標之商 譽，惡意搭便車（Free Ride ）以從事不公平競爭等之情 事者，即應儘量尊重並容認兩者併存之事實，不能逕以「 致相關消費者混淆誤認之虞」為由而任意撤銷系爭商標之 註冊。
㈡系爭商標與據以異議商標兩者不構成近似：
⒈具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意： 商標最主要之功能在提供商品／服務之消費者藉以區辨商 品／服務來源，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意為準。系爭商標係以「得意的一天御 茶釀」8 個中文字體組成，據以異議商標僅由「御茶園」 3 個中文字體構成，兩者在寓意及字數上均大相逕庭，一 般具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，於購買 食用油商品之際，均能得悉系爭商標屬原告所有，據以異
議商標屬參加人所有，根本不會有所混淆，誤認二商品來 自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
⒉商標圖樣整體觀察：
判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，不得任意割裂 判斷或比對，否則恐將流於特定通用名稱遭惡意壟斷之虞 。系爭商標為「得意的一天」為起首之一貫系列商標，消 費者所整體觀察之字樣為「得意的一天御茶釀」，其已自 成一個獨立之字義，與據以異議商標之「御茶園」完全不 同。原處分及訴願決定無視上開事實，卻執意認定：「得 意的一天」及「御茶釀」雖為連續書寫之文字，惟字義上 明顯可分，皆為商標中引人注意之部分云云，顯見其將系 爭商標及據以異議商標之內容恣意割裂為「御茶」之後， 再逕行比對，不啻容認所有關於「御茶」該通用名稱均為 參加人所壟斷，不但違反商標圖樣整體觀察原則，且妨害 消費市場上之公平競爭，於法不合。
⒊異時異地隔離觀察：
異時異地隔離觀察，係依據設身處地之思考原則，而非併 列比對以區別細微部分來看，在購買低廉普通日常食品之 情況，消費者實際上所得憑藉者，絕非清晰完整之商標模 樣。一般實際購買之行為態樣，消費者均憑藉對商標未必 清晰完整之印象，在不同的時間或地點，作重覆選購之行 為。系爭商標及據以異議商標給予消費者之主要印象，前 者為原告所有之「得意的一天」為起首之一貫系列商標字 樣；後者則為參加人所有之「御茶園」商標字樣，兩者給 予消費者之大概模樣完全不同，根本不會誤認兩者所指定 使用之食用油商品來自同一來源。
⒋外觀近似、觀念近似、讀音近似：
系爭商標為「得意的一天」為起首之一貫系列商標，據以 異議商標則為「御茶園」商標，前者字數遠多於後者、前 者具有後者所無之「得意的一天」觀念、前者唱呼與後者 不同，顯見兩者在外觀、觀念或讀音上完全迥異，毫無所 謂近似之處。
㈢系爭商標與據以異議商標併存不致使相關消費者混淆誤認之 虞：
⒈商標識別性之強弱：
據以異議商標係以「御茶園」所構成，惟「御茶」一詞係 源自日文之既有詞彙，其字義即為「茶」，於日文中係作 為稱呼「茶」之禮貌用語，並可用以廣泛指稱與「茶」相 關之活動或飲食，如茶道、茶席、茶菓等。是「御茶」一 詞與「茶」相關之既有詞彙，並非具有高度識別性之獨創
性標識。此外，被告於第099051065 號「極品御茶（第30 類）」商標和第094022611 號「十和田御茶の飲（第43類 ）」商標註冊申請案之核駁意見書中，亦提出「『御茶』 有指為皇家所用之茶之意，為一般茶品業界習見之形容用 語…『御』為尊稱，『御茶の飲』為如帝王般好茶的飲料 ，應不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品 或服務之標識」等見解，更足以說明在被告之審查實務中 ，「御茶」本身係屬不具識別性之詞彙，或充其量僅為識 別程度較低之暗示性標識。此外，在我國消費市場上，相 關業者亦多於品牌或商號中加入「御茶」一詞用以表彰其 商品或服務之品質，以「御茶」為商標圖樣之一部，並指 定使用於與「茶」相關之商品或服務者所在多有，例如註 冊第01497621號「御茶坊及圖（第43類：飲食店、茶藝館 ）」、註冊第01461694號「天潤御茶（第30類：茶葉、茶 葉飲料）」、註冊第01306769號「雅美加手御茶（第43 類：冷熱飲料店、泡沫紅茶店）」、註冊第01267692號「 皇家御茶坊（第43類：小吃店、冷熱飲料店）」、註冊第 01187117號「萬峯御茶廠（第30類：茶葉）」、註冊第 00978136號「御茶茶業（第30類：茶葉及茶葉製成之飲料 ）」、註冊第01008578號「御茶の水（第30類：紅茶、茶 葉）」及註冊第00150181號「御茶坊（第43類：冷熱飲料 店、茶坊）」等商標，可見「御茶」一詞不但於相關同業 間已為習見而趨於弱勢，其絕非參加人所獨創或專用。 ⒉實際混淆誤認之情事：
實際混淆誤認之情事係指實際發生有相關商品之消費者誤 認後案商標之商品係源自先權利人之情形，上開事實應先 由先權利人提出相關事證證明之，例如提出具公信力之市 場調查報告，供兩造依法踐行答辯攻防程序等。查參加人 在無任何證據支持之狀況下，僅於其「商標異議陳述意見 書」內空言陳稱係爭商標與據爭商標兩者併存，有致使消 費者混淆誤認之虞云云，難謂其已恪盡舉證責任，所謂「 混淆誤認之虞」之說毫無實據，委不足採。
⒊相關消費者對各商標熟悉之程度：
相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商 標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨 為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。原告「得 意的一天」商標所標示之各項商品，早於76年起即逐漸在 廣大消費者之心目中，建立起健康、天然等印象及極高之 商譽，其為著名商標之事實已為兩造所不爭執。因此，相 關消費者既已熟悉系爭商標之存在，其存在並不致使相關
消費者混淆誤認系爭商標與據以異議商標兩者來自同一來 源或誤認不同來源之間有所關聯，藉此撤銷系爭商標之註 冊，於法無據。
㈣系爭商標之申請人是否善意：
按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相 區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此 一識別功能。若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源， 甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請 註冊商標者，始可認定其申請非屬善意。原告早於76年起即 陸續投入大量之勞力、時間、費用，行銷「得意的一天」商 標或「得意的一天」為起首之一貫系列商標，其在食用油商 品之消費市場上，已建立極高之商譽，並擁有該自我品牌之 廣大忠實消費客群，根本沒有必要再使用據以異議商標來行 銷之必要！申言之，若原告欲惡意透過系爭商標之註冊，以 引起相關消費者混淆誤認其來源者，將導致消費者對「得意 的一天」商標或「得意的一天」為起首之一貫系列商標單一 標示食用油商品來源之注意力，形成稀釋（dilution）之危 險，如此自我破壞「得意的一天」商標高度識別性之舉，顯 然悖於常理。再者，原告先前以「御茶釀」字樣申請註冊， 經裁判認定「有致相關消費者混淆誤認之虞」而遭撤銷註冊 在案，雖屬事實，惟本件系爭商標既已冠上原告自我著名品 牌之「得意的一天」字樣，再次向被告申請商標註冊，益證 原告此舉即在建立並強化系爭商標之獨創性，並藉此與據以 異議商標相區隔，更無所謂惡意可言。
㈤爰聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則抗辯以：
㈠系爭商標與據以異議商標有無混淆誤認之虞審酌如下： ⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由原告核心商標「得意的一天」結合觀念上可 與之割裂為二部分之「御茶釀」組合而成，其中「御茶釀 」，與據以異議商標相較，二者皆有相同之「御茶」二字 ，外觀極為相仿，若標示在相同或類似的商品上時，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可 能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源， 應屬構成近似程度不低之商標。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「食用油、食品用葵花油、食品用橄 欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油」商品，與據 以異議商標指定使用之「食用油、食用油脂」等商品相較 ，二者均屬食用油等相關商品，在功能、行銷管道、產製
者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同 或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消 費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬 構成同一或高度類似之商品。
⒊商標識別性之強弱：
據以異議商標，並非一般常見之文字，且經參加人長期廣 泛使用，予消費者印象深刻，並與指定使用之商品無直接 關聯性，應具有相當識別性。
⒋系爭商標之註冊申請是否善意：
按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品 相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商 標此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認 其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源 ，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。經查，衡酌 原告另案註冊第01256762、01256646號「御茶釀」2 件商 標於99年11月及99年9 月間分別經經濟部經訴字第099060 64800 號訴願決定書及最高行政法院99年度裁字第2205號 裁定書，認定與據以異議商標構成近似之際，原告於數月 後之100 年4 月29日復以「御茶釀」搭配其核心商標「得 意的一天」組成「得意的一天御茶釀」作為系爭商標，指 定使用與據以異議商標同一或高度類似之商品，系爭商標 之申請註冊，難謂係屬善意。
⒌綜上，本件衡酌兩造商標近似程度不低，且「御茶釀」與 「御茶園」業經前案相關案件之判決認定有致混淆之虞在 案，本件指定使用之商品構成同一或高度類似，據以異議 商標復具有相當識別性及系爭商標之註冊申請非屬善意等 因素綜合判斷，系爭商標之註冊，縱有「得意的一天」等 文字，惟客觀上仍可能使消費者誤認二商標之使用人間存 在授權關係、加盟關係或同意等其他類似關係，應有註冊 時商標法第23條第1 項第13款暨現行商標法第30條第1 項 第10款規定之適用。
㈡至原告檢送該公司簡介資料、「得意的一天」系列商品介紹 ，並舉含有「御茶」2 字之併存核准案及以著名商標附加其 他文字商標案，主張兩造商標不致使消費者混淆誤認等節， 經核原告公司資料及「得意的一天」系列商品介紹，僅可說 明原告公司之資本額、設立時間、營業觸角，以及該公司網 頁上有「得意的一天」系列商品相關介紹，惟關於商標使用 情形仍須參酌實際使用證據資料綜合論斷；又於審查及訴願 階段所舉核准併存案例，或「○○○○食品有限公司」所有 之註冊第00150080、00168657號「御茶膳房」2 件商標權業
已屆滿消滅、「御茶園輕舞」、「輕舞の優酪」、「御茶坊 及圖」、「天潤御茶」、「雅美加手御茶」、「皇家御茶」 等商標態樣與本件不同，或「味全」、「統一」、「得意的 一天」等知名商標後所附加之「茶果汁」、「綠茶道」、「 多果汁」、「養健康」、「早安」、「吃到飽」、「青春素 」、「常青」、「不飽和」、「救心」、「美顏」、「長壽 」等文字，係為強調起首商標、加深消費者對該商標印象， 或為商品相關說明用語，或識別性較弱，與系爭商標係於知 名之「得意的一天」商標後所附加之「御茶釀」，係非屬一 般常見語彙，且與指定商品無直接關聯性而具相當識別性， 案情尚屬有別；另舉經被告核駁之申請第099051065 號「極 品御茶」及第094022611 號「十和田御茶の飲」等商標案例 ，主張「御茶」本身不具識別性一節，經核該等案件係以商 標整體結合指定使用之茶葉、茶飲料等商品或茶飲料店等服 務有違商標法相關規定遭核駁，與本件如前述係於知名之「 得意的一天」商標後附加具相當識別性之「御茶釀」案情不 同，自不得執為本案有利論據。至衡酌系爭商標與指定使用 之食用油、食品用葵花油、食品用橄欖油、芥花油、葡萄子 油、植物油、玉米油商品間無直接關聯性，固具相當識別性 ，惟本案既如前述，本件兩造商標近似程度不低，且「御茶 釀」與「御茶園」業經前案相關案件之判決認定有致混淆之 虞在案，本件指定使用之商品構成同一或高度類似，據以異 議商標具有相當識別性及系爭商標之註冊申請非屬善意等因 素，客觀上仍可能使消費者誤認二商標之使用人間存在授權 關係、加盟關係或同意等其他類似關係，是以，系爭商標縱 具相當識別性，其註冊亦難謂無使消費者產生混淆誤認，原 告前述主張，自難憑採。
㈢爰聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：
㈠系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第13款暨現行商標 法第30條第1 項第10款之規定：
⒈系爭商標與據以異議商標構成近似，且近似程度極高： ⑴系爭商標圖樣上之中文雖為「得意的一天御茶釀」所構 成，但觀諸系爭商標註冊態樣，其已以「得意的一天」 作為商標圖樣主要核心申准數十件商標在案，且原告復 自稱其已建立「得意的一天」為起首之一貫系列商標， 可見「得意的一天御茶釀」係由原告的核心商標「得意 的一天」結合觀念上可與之割裂為二部份之「御茶釀」 組合而成，自可將其分別予以觀察。其中「御茶釀」之 「御」字有「天子的、帝王的」之意，「釀」字則有釀
造、釀製、佳釀等涵義，由字面觀之，「御茶釀」所表 彰之觀念顯然為「御茶」釀造之意，其予人印象深刻之 部分，自然在於字首「御茶」二字。而參加人據以異議 之「御茶園」商標，其「御茶」二字予消費者之印象及 意義上，則有表彰隱喻其為上等好茶、帝王用的茶等意 義，因此，「御茶園」主要觀念則為「御茶」之園。茲 就「御茶園」與「御茶釀」相較，二者皆以「御茶」為 首之單純中文組成，予消費者之認知印象及其主要識別 部分應均為「御茶」二字，無論外觀或觀念均極為相似 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所 用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源 或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標 。
⑵參加人前曾對原告另案註冊第01256646、01256762號2 件「御茶釀」商標提出評定，業經本院以99年度行商訴 字第45號行政判決、99年度行商訴字第242 號行政判決 及101 年度行商訴字第135 號行政判決，認定與參加人 之「御茶園」商標外觀高度近似；嗣並經最高行政法院 以99年度裁字第2205號裁定及100 年度裁字第2455號裁 定，分別確定在案，足見「御茶釀」與「御茶園」構成 近似之事實，已確認無疑。
⒉系爭商標與據以異議商標指定使用之商品屬同一或類似： 系爭商標係指定使用於「食用油、食品用葵花油、食品用 橄欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油」商品，與 參加人據以異議商標所指定使用之「獸乳、調味乳、乳酸 菌飲料、奶粉、奶油、米漿、豆花、薑醬、食用油、食用 油脂、…」等商品相較，二者均屬食用油相關商品，其原 料、用途、功能大致相當，且常來自於相同之產製業者， 一般消費者皆可於通常民生用品賣場等相關的行銷通路或 販售場所接觸、選購、使用，故兩商標所指定使用之商品 ，在原料、用途、功能、銷售對象、行銷通路、販售場所 等均有共同及相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情 形觀之，應屬同一或類似之商品。
⒊原告以「御茶釀」作為系爭商標主要識別部分申請註冊非 出於善意：
同前所述，原告另案註冊之第01256646、01256762號2 件 「御茶釀」商標，早於99年11月及99年9 月間即分別遭經 濟部經訴字第09906064800 號訴願決定及最高行政法院99 年度裁字第2205號裁定，認定與參加人之「御茶園」商標 高度近似，原告旋即於100 年4 月29日再度以「御茶釀」
作為主要識別部分，搭配其核心商標「得意的一天」組成 「得意的一天御茶釀」申請註冊系爭商標，且指定使用與 據以異議商標同一或高度類似之商品，意圖以「御茶釀」 夾帶其他文字之方式矇混過關，系爭商標之申請註冊顯非 出於善意。甚者，原告於被告初步審定撤銷其前案「御茶 釀」商標之註冊後，仍藉以提起行政訴訟之名義繼續使用 「御茶釀」商標於醬油商品，且持續出貨於市場，並再據 其持續侵權鋪貨於市場之資料提示於法院，主張其「御茶 釀」商標已使用於市場，無致消費者混淆誤認之虞。參加 人為遏止侵權，乃另案對原告提起排除侵害民事訴訟，經 鈞院連續以101 年度民商訴字第29號民事判決及102 年 度民商上字第12號民事判決判准參加人之請求。原告於該 民事訴訟中迄至二審審理期間，具狀自稱「上訴人（即本 件原告）已無使用『御茶釀』商標，將來亦不可能再使用 ，被上訴人（即本件參加人）訴請排除侵害及預防侵害， 並無權利保護必要，應以判決駁回參加人訴訟等語。」姑 不論原告隨訴訟之不同而採取兩面手法之陳述未為本院另 案民事庭法官所接受，即將原告於另案同意不使用「御茶 釀」標示之允諾對照原告於本案申請註冊系爭商標之行為 ，更足彰顯其明知而仍堅持使用混淆消費者視聽標示之惡 意。
⒋系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
參加人公司，成立於45年，為我國極為知名之飲料業者， 自90年起即推出「御茶園」日式綠茶等茶飲系列商品，並 陸續於我國取得註冊第961991、1028013 、1038150 、18 4499、1187144 、1187301 、958954、1124092 、14007 92號等「御茶園」系列商標，並因花費鉅資聘請知名藝人 ○○○、○○○等人代言，而成為消費者心中茶類飲料之 前導地位，於我國境內已屬著名商標。而鈞院於99年度行 商訴字第45號行政判決、99年度行商訴字第242 號行政判 決、101 年度行商訴字第135 號行政判決與最高行政法院 99年度裁字第2205號裁定、100 年度裁字第2455號裁定等 中，就「御茶園」商標為著名商標之事實亦予以肯認，顯 見其識別力之強。今參加人旗下之「御茶園」系列商標在 消費市場上既享有極高的知名度，且經由長期持續之廣泛 使用，予消費者印象深刻，已具有高度之來源識別力。尤 其，在本件兩造商標指定使用之第29類商品中，又僅有參 加人及原告獲准註冊含有「御茶」字樣之商標圖樣，原告 之註冊第1256646 號商標復已遭撤銷確定，而參加人註冊 在先，其保護範圍理應較大，類似見解如鈞院98年度行商
訴字第217 號行政判決意旨。而系爭商標與據以異議商標 既均有相同之中文「御茶」作為主要辨識部分，屬高度近 似之商標；復指定使用於同一或類似商品，系爭商標自易 造成相關消費者誤認與據以異議商標之商品為同一來源之 系列品牌，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權 關係，其有註冊時商標法第23條第1 項第13款暨現行商標 法第30條第1 項第10款規定之適用，明確無疑。 ㈡原告稱系爭商標為「得意的一天」為起首之一貫系列商標， 消費者所整體觀察之字樣為「得意的一天御茶釀」，其已自 成一個獨立之字義，與據以異議商標之「御茶園」完全不同 云云。惟查，參加人之據以異議商標並非一般常見之文字， 且經由長期持續之廣泛使用，予消費者印象深刻，並與指定 使用之商品無直接之關連，應具有相當程度之識別性。今於 本案據以異議「御茶園」商標指定使用之同一或類似商品上 ，除原告之外，並無第三人以「御茶」作為商標之一部分而 獲准註冊者，其識別性自極高。本件系爭商標，雖然係由單 純之直書中文「得意的一天御茶釀」所構成，但「得意的一 天」及「御茶釀」之字義明顯可分，皆為商標中引人注意之 部分，與參加人知名之據以異議「御茶園」商標，其予消費 者之寓目注意焦點及主要識別部分顯均為「御茶」二字。而 二商標雖有字末「園」、「釀」之些微差異，然因一般消費 者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地 點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方 式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發 揮區辨的功能，於判斷商標是否近似時，自難以納入考量。 況且商標給予商品之消費者的印象，可以就商標整體的外觀 、觀念或讀音等來觀察，於判斷商標近似，自得就此三者來 觀察是否已達到可能混淆的近似程度。因此兩造商標予人之 觀念及唱呼間所產生之印象既皆為相同「御茶」標示之商品 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，仍有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之 來源，應屬構成近似之商標。原告所言，顯然完全曲解商標 近似審查之原則。
㈢原告復稱系爭商標為「著名商標」云云，然並未見原告提供 相關之廣告行銷資料，證明系爭商標指定使用之商品確已在 消費市場上廣泛行銷，而為消費者所知悉，進而得以與據以 異議商標相區別，其主張自不足採憑。再者，縱原告之「得 意的一天」商標所標示之商品已在市場上流通，然與系爭商 標仍屬不同之商標，二者自不得相提並論援引作為系爭商標 是否具有知名度之佐證。而因兩商標均有「御茶○」型態之
高度近似主要識別部分，縱使系爭商標另有「得意的一天」 等字作為區別，然仍有高度可能性使消費者誤以為據以異議 商標所指定使用之商品為原告所生產，或誤認兩造間具有合 作等關係，進而對於據以異議商標商品之產製來源發生混淆 。換言之，據以異議商標原所具有之產製來源指向性即因此 遭瓦解，不論就商標法維護交易秩序或保護消費者之立法目 的而言，均有所違背，自非所許，此意旨業經本院101 年度 行商訴字第27號判決揭櫫在案，原告所言自不足為憑。 ㈣原告雖舉另案以「御茶」作為商標圖樣之一部核准註冊，及 被告認「御茶」不具識別性而核駁第三人註冊申請之諸案例 ，主張「御茶」本身係屬不具識別性之詞彙，充其量僅為識 別程度較低之暗示性標識云云。惟因該些商標之圖樣設計與 文字組合及指定使用之商品╱服務，與本件兩造商標圖樣及 指定使用商品均明顯不同，且申請註冊之法律規定與時空背 景亦有差異，彼此間並無何關連，案情有所差異，應屬另案 問題，因此，於各種因素之比對事實即有實質之不同，理應 不得直接套用於本案，此乃基於商標個案審查所必然之結果 ，自然難以執為本件有利於原告主張之論據。
㈤原告主張系爭商標冠上其著名品牌「得意的一天」字樣，再 次申請商標註冊，益證原告此舉即在建立並強化系爭商標之 獨創性，並藉此與據以異議商標相區隔，更無所謂惡意乙節 ，殊屬無稽。原告一再強調，其「得意的一天」商標行銷之 歷史及知名度，既然如此，則「得意的一天」商標應已為消 費者所熟悉，且有一定之市場佔有率，其又何必改弦易轍， 以已遭被告認定與參加人知名「御茶園」商標近似之「御茶 釀」商標，結合「得意的一天」設計？而且原告是在另2 件 註冊第01256646、01256762號「御茶釀」商標遭處分撤銷後 ，才刻意以「得意的一天」夾帶與「御茶園」難以區辨之「 御茶釀」提出註冊申請，此舉無異更突顯出原告之惡意，其 司馬昭之心人盡皆知。如若原告之意圖得逞，則不啻任何人 只要以其原有品牌結合「御茶○」設計，即可順利於同一或 類似商品獲准，屆時市場上恐將充斥著「統一御茶○」、「 味全御茶○」、「黑松御茶○」、「古道御茶○」…等型態 之商標，不惟將使參加人知名之「御茶園」系列商標識別性 強度遭稀釋，且亦會對相關消費者造成混淆誤認，原告之主 張自欠缺適法性。
㈥爰聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
㈠查系爭商標係於100 年4 月29日申請註冊，於100 年12月16 日公告註冊，參加人係於101 年1 月4 日，以系爭商標之註
冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定提起 異議，嗣於被告審查期間，商標法於100 年6 月29日修正公 布，於101 年7 月1 日修正施行，依修正後第106 條第1 項 規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以 註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註 冊，而「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」、「 相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認 之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」，依 99 年8月25日修正公布之第23條第1 項第13款、第12條與 100 年6 月29日修正公布之第30條第1 項第10款、第11款規 定均為違法事由。而本件商標異議案經被告審查，認系爭商 標有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條 第1項 第10款規定之適用，而為系爭商標註冊應予撤銷之處 分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未 甘服，遂向本院提起行政訴訟。故本件爭點為：系爭商標之 註冊是否違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標 法第30條第1 項第10款之規定（本院卷第51頁）？ ㈡按99年8 月25日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定 ：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先 之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品 或服務均相同外，不在此限。」100 年6 月29日修正公布商 標法之第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形之一者 ，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之 註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且 非顯屬不當者，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤 認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來 源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之 印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或 服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標 有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標 是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似 之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之 情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申 請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟應注意具體個案之
差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差 異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不 同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參 酌（最高行政法院100 年度判字第2262、2264號判決參照） 。
㈢商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標圖樣係由單純之直書中文「得意的一天御茶釀」所 構成；其中，「得意的一天」及「御茶釀」雖為連續書寫之 文字，惟其字義上明顯可分，皆為其商標中引人注意之部分 。據以異議商標圖樣則由單純之橫書中文「御茶園」所構成 。二造商標相較，其引人注意之中文「御茶釀」及「御茶園 」，僅有末字「釀」、「園」之別，雖系爭商標在「御茶釀 」之前尚有「得意的一天」等字，惟原告自承「得意的一天 」為其存在已久之商標，且其字義本與「御茶釀」無關聯性 而明顯可分，對相關消費者而言，雖整體觀察系爭商標，仍 易認系爭商標為「得意的一天」與「御茶釀」二商標之單純 組合，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際， 仍不易與據以異議之「御茶園」商標區辨，仍應認兩者商標 構成近似。
㈣商品是否類似暨其類似之程度：
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