智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第9號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭俊揚
上 訴 人
即 被 告 彭鈺貴（原名彭玉貴）
共 同
選任辯護人 張慶宗律師
吳建寰律師
謝尚修律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院
中華民國102 年11月26日102 年度智訴字第15號第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第5052號），提
起上訴，暨併案審理（移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署
103 年度偵字第684 號），本院判決如下：
主 文
原判決關於○○○、○○○部分撤銷。
○○○、○○○共同明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之NDS Lite遊戲機貳拾陸台（內含DSTT轉接卡貳拾陸張、與Micro SD記憶卡貳拾陸張）、以及芭蕾BALLET遊戲機拾叁台，均沒收之。
事 實
一、○○○、○○○前因共同陳列、販賣侵害日商任天堂股份有 限公司（日商任天堂株式會社。下稱日商任天堂公司）享有 商標權及著作權之遊戲軟體等商品，於民國100 年1 月30日 為警查獲，經檢察官以涉嫌販賣仿冒商標物品、明知係侵害 著作財產權之光碟重製物而散布、及行使偽造準私文書等罪 嫌提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院於同年10月28日以100 年度智簡字第24、25號刑事簡易判決認定該2 人共同涉犯擅 自散布侵害著作財產權之重製物及重製光碟罪、販賣仿冒商 標商品罪、與行使偽造準私文書罪，各判處有期徒刑6 月， 如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定（但均 未構成累犯。下稱前案）。詎該2 人仍不知悔改，均明知下 列事項：
㈠附表一所示之商標圖樣，係日商任天堂公司先後向經濟部中 央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得 商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限， 均如附表一所示。而未得商標權人同意，不得為行銷目的而
於同一商品使用相同或近似於註冊商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞，亦不得明知為他人所為之仿冒商標商品 而販賣，或意圖販賣而持有、陳列。
㈡如附表二、三所示之遊戲軟體為日商任天堂公司、美商美洲 任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂公司）享有著作權之 電腦程式著作，依我國著作權法第4 條第2 款規定及世界貿 易組織（WTO ）協定之「與貿易有關之智慧財產權協定」（ TRIPS ），均受我國著作權法之保護。而未經著作權人之同 意或授權，不得明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意 圖散布而公開陳列或持有。
㈢扣案之NDS Lite遊戲機（下稱DS遊戲機，共26台）及其外包 裝盒上標有未經商標權人日商任天堂公司同意而相同於附表 一編號1 至4 所示之商標圖樣；且扣案之DS遊戲機內附DSTT 轉接卡中之Micro SD記憶卡（下稱SD記憶卡）儲存有12種遊 戲軟體，其中有5 種係未經著作權人日商任天堂公司、美商 任天堂公司同意或授權而擅自重製之如附表二所示的遊戲軟 體；如將插置SD記憶卡之DSTT轉接卡置入DS遊戲機執行後， 分別執行如附表二編號1 、5 所示之遊戲檔案，在螢幕上將 出現如附表一編號1 至3 、5 所示之商標圖樣，及著作權標 示「Ⓒ2006 Nintendo 」、「Ⓒ2005 Nintendo 」之偽造準 私文書，足使人誤認上開物品係由任天堂公司所製造發行。 ㈣扣案之芭蕾BALLET遊戲機（下稱芭蕾遊戲機，共13台）儲存 有如附表三所示之8 種遊戲軟體，均係未經著作權人日商任 天堂公司同意或授權而擅自重製者；如經執行其內如附表三 編號7 、8 所示之遊戲檔案，在螢幕上將出現如附表一編號 5 所示之商標圖樣，及著作權標示「Ⓒ1992, 2001 Nintend o 」之偽造準私文書，足使人誤認上開物品係由任天堂公司 所製造發行。
二、詎○○○、○○○竟自100 年1 月30日前案查獲日後之某日 起，復另行起意，共同基於明知係侵害著作權之重製物，意 圖散布而公開陳列、持有、以及明知為仿冒商標商品，意圖 販賣而陳列之單一犯意聯絡，將其等意圖散布、販賣而販入 、持有之上開DS遊戲機26台（含DSTT轉接卡26張及SD記憶卡 26張）、以及芭蕾遊戲機13台，意圖散布、販賣而公開陳列 在其等共同經營、設於臺中市○○區○○路○○號之「寶貝 屋禮品批發百貨」的陳列架上，擬散布販售予不特定人牟利 ，而以此方式侵害日商任天堂公司、美商任天堂公司所享有 之前揭商標權及著作財產權。嗣因員警○○○於同年8 月23 日前往上址蒐證，以1,000 元之價格購得內有盜版遊戲軟體 之PVP10 掌上型遊戲機1 台，而向臺灣臺中地方法院聲請核
發搜索票，並於同年9 月23日13時15分許，持搜索票前往上 址執行搜索，當場於店內陳列架上扣得DS遊戲機26臺（含DS TT轉接卡26張與SD記憶卡26張）及芭蕾遊戲機13臺，因而循 線查悉上情。
三、案經日商任天堂公司、美商任天堂公司訴由臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理 由
一、程序方面：
㈠有關證據之證據能力部分：
查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據 （下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷 第86至96、153 至163 頁之準備程序筆錄、審判筆錄。本案 卷宗冊數如附表四所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作 為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違 法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權 ，已受保障，故均得採為證據。至被告原有爭執搜索扣押明 確性問題（本院卷第54至55頁），惟被告及辯護人於準備程 序已表示不爭執（本院卷第93頁之準備程序筆錄），附此敘 明。
㈡被告均捨棄對共同被告之反對詰問權（本院卷第96頁之準備 程序筆錄）。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第84、 96、152 至153 、163 、166 頁之準備程序筆錄、審判筆錄 ），核與告訴人指訴（警詢卷第15至18頁，本院卷第122 至 123 頁）、及證人○○○於另案（臺灣臺中地方法院102 年 度智訴字第22號）102 年1 月10日審理時所為之證述（另案 一審卷第99至106 頁）、與原審同年11月5 日審理時所為之 證述（原審卷第105 頁反面至118 頁）相符，並有100 年11 月14日鑑定意見書、扣案物品清單及侵害遊戲軟體著作權、 任天堂公司商標權一覽表、扣案物品涉嫌侵害商標權、著作 權及偽造文書之例示圖、如附表一編號1 至5 所示之商標註 冊資料、被告通聯調閱查詢單、寶貝屋禮品批發百貨店長彭 玉貴之名片、寶貝屋禮品批發百貨網頁、寶貝屋禮品批發百 貨營業（稅籍）登記資料公示查詢、100 年8 月23日收據、 同年9 月23日現場蒐證照片（警詢卷第31至39、40頁反面至 43頁反面、52至64、74至77頁）、同年8 月31日鑑定意見書 、註冊第00267582、00811535、00884894號及附表一編號5 所示之商標註冊資料、被告PVP POCKET 6掌上型遊戲機及遊
戲卡匣侵害任天堂公司著作權、商標權及偽造文書之例示照 片、同年9 月10日現場蒐證照片（偵查卷第1 冊第8 至35頁 ）、臺灣臺中地方法院100 年度智簡字第24、25號刑事簡易 判決、臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第10848 號檢 察官起訴書（偵查卷第2 冊第14至17、23至25頁）、臺灣臺 中地方法院檢察署100 年度偵字第10779 號檢察官追加起訴 書及移送併辦意旨書、0000000000中華電信資料查詢（偵查 卷第3 冊第123 至126 、149 頁）、另案（臺灣臺中地方法 院102 年度智訴字第22號）法官於101 年12月4 日當庭勘驗 100 年9 月23日執行搜索之現場錄影光碟結果（另案一審卷 第78頁反面至81頁）在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符 ，堪以採信。另同案被告○○○固曾自承其為「寶貝屋禮品 批發百貨」之實際經營者云云，惟其係意圖使被告隱避而頂 替之，以期被告能免除所涉之本案刑責，業經原審於102 年 11月26日以102 年度智訴字第15號判決認定同案被告○○○ 成立刑法第164 條第2 項之頂替罪，而處拘役50日，如易科 罰金，以1,000 元折算1 日，緩刑2 年確定，是同案被告○ ○○前開自白即與事實不符，無足為有利於被告之認定。故 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至員警○ ○○於100 年8 月23日基於蒐證之目的而購得內有盜版遊戲 軟體之PVP10 掌上型遊戲機1 台，因其主觀上並無買受之真 意，即未達成買賣之意思合致，亦無因而提供交易或流通之 可能，自非屬散布盜版重製物、販賣仿冒商標商品、或行使 偽造準私文書等行為，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠新舊法之比較適用：
⒈被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品 而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修 正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意 圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子 媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟 修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為 主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持 有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而 販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之 行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四 項參照）。對被告而言，其於商標法修正前意圖販賣而持
有仿冒商標商品之行為，因其行為當時商標法並無處罰之 規定，依罪刑法定原則，原即不得處罰，即無適用刑法第 2 條第1 項為新舊法比較適用之餘地。是本案應逕行適用 裁判時法即修正後商標法之規定。
⒉另被告行為後，雖著作權法於103 年1 月22日修正第53條 、第65條、第80條之2 、第87條及第87條之1 條文，惟與 本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較，附此敘 明。
㈡核被告所為，均係犯著作權法第91條之1 第2 項之公開陳列 侵害著作財產權之重製物罪及商標法第97條之非法陳列侵害 商標權之商品罪。而其明知係侵害著作財產權之重製物，意 圖散布而持有之低度行為，應為意圖散布而公開陳列之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告○○○、○○○就上開犯行 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告自100 年1 月30前案查獲日後之某日起至同年9 月23日 遭查獲止，在「寶貝屋禮品批發百貨」公開陳列扣案侵害著 作權及商標權等商品，而多次實施違反著作權法及商標法之 行為，均係出於同一意思決定，在相同地點，於密接時間內 為之，且侵害同一數法益，自應論以包括一罪之接續犯。 ㈣被告以一行為觸犯公開陳列侵害著作財產權之重製物罪及非 法陳列侵害商標權之商品罪，並同時侵害日商任天堂公司、 美商任天堂公司所享有之上揭商標權及著作財產權，應成立 想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之公開陳列侵害著 作財產權之重製物罪處斷。
㈤臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第684 號移送併辦部 分，與本案業經起訴部分為同一案件，本院自得審究。 ㈥檢察官上訴認原判決所為不另為無罪之諭知部分，於法未合 （本院卷第48至49頁），被告原上訴否認部分犯罪（本院卷 第55至57頁），惟如前所述，被告確有涉犯本案犯行，被告 於本院審理時亦坦承全部犯罪，是被告上訴並無理由，且如 後第㈨項所述，被告確無明知係侵害著作財產權之重製物而 散布、販賣仿冒商標商品罪、違反未經授權不得為公眾提供 規避防盜拷措施罪、及行使偽造準私文書罪等行為，是檢察 官上訴亦無理由。惟被告雖有意圖販賣而持有仿冒商標商品 之行為，然行為時當時商標法並無處罰之規定，原審認為被 告明知係侵害商標權之商品，意圖販賣而持有之低度行為， 應為陳列之高度行為所吸收，而不另論罪（原判決第31頁第 四㈣項第3 至4 行），即有違誤，且被告於本院審理時始坦 承犯罪，並與告訴人達成和解（本院卷第171 至172 頁之和 解契約），此為原審未及審酌之情事。因此，本件自應由本
院予以撤銷改判。
㈦爰審酌被告前因共同陳列、販賣侵害日商任天堂公司享有商 標權及著作權之遊戲軟體等商品，為警查獲後，竟再犯本件 侵害日商任天堂公司、美商任天堂公司商標權及著作權等犯 行，為圖私利而侵害他人之商標權及著作權，造成商標權人 及著作權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲 譽；且於犯後在原審審理時否認犯行，惟於本院審理時坦承 犯罪，並積極與告訴人成立和解，履行和解條件完畢（本院 卷第171 至172 頁之和解契約），檢察官對本案如宣告判決 被告6 個月以下有期徒刑並無意見（本院卷第168 頁之審判 筆錄），告訴人亦具狀請求給予被告得易科罰金之刑（本院 卷第126 頁）；另被告遭查獲DS遊戲機26台及芭蕾遊戲機13 台之數量不多，所涉犯罪態樣乃意圖散布、販賣而公開陳列 ，尚未散布或販賣予不特定人即遭查獲，以及被告○○○為 僑光技術學院會計科二專畢業，從事五金百貨的攤販工作， 月入約30,000元，其子○○○因混和發展遲緩而須持續治療 （本院卷第107 頁之診斷證明書），被告○○○則為大仁藥 專食品科畢業，現在從事麵攤工作，月入約20,000元至30,0 00元（本院卷第97頁之準備程序筆錄）等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告辯護人雖 請求就被告○○○判處有期徒刑4 月，就被告○○○有期徒 刑3 月並予緩刑機會（本院卷第168 、170 頁），惟被告於 前案遭查獲未久即再犯本案之罪，本院綜合審酌上情後，認 各處有期徒刑6 月並得易科罰金之宣告刑為適當，不宜再予 更低之刑度或緩刑之宣告，併此敘明。
㈧扣案之DS遊戲機26台（內含DSTT轉接卡26張與SD記憶卡26張 ）及芭蕾遊戲機13台，均係侵害商標權之物品，不問屬於被 告與否，依商標法第98條之義務沒收規定諭知沒收。至其餘 扣案之仿冒PSP 遊戲外殼21個、金星遊戲機13台、任天堂宣 傳單4 張、任天堂紙盒4 個，無證據證明與本件犯行有涉， 均無從諭知沒收，附此敘明。
㈨不另為無罪諭知：
⒈公訴意旨另以：被告均明知任天堂公司所製造之DS遊戲機 ，於遊戲執行之際，會發出偵測信號，提供有檢查、認證 DS遊戲機所讀取之遊戲卡匣是否係任天堂公司所製造或授 權製造之正版遊戲軟體之功能，亦即DS遊戲機會偵測該遊 戲卡匣內是否存有「追跡圖形」（race track logo ）， 若有，即會將該圖形顯示在DS遊戲機之螢幕上，並得開始 進入遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體而加以執行。此為著作權 人任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之「防
盜拷措施」，未經任天堂公司之合法授權，不得將規避上 開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾 使用。而渠等亦明知所販售之DSTT轉接卡係屬規避上開「 防盜拷措施」之設備，可插入DS遊戲機內，於遊戲執行之 際，該DSTT轉接卡會向DS遊戲機送出與「追跡圖形」相同 之數位資料，而使該等遊戲機誤認該DSTT轉接卡為合法之 DS遊戲卡匣，故而執行該DSTT轉接卡內之記憶卡中所儲存 之違法重製遊戲軟體。又明知執行如起訴書附表編號1 、 5 、12所示遊戲機內建之盜版遊戲軟體後，螢幕上會顯示 如起訴書附表編號1 、5 、12所示之授權文字「1992（及 其他年份）Nintendo」等著作權標示之準私文書，足以表 示為任天堂公司享有著作財產權、商標權而製造、生產或 授權之此一用意之證明，而足以生損害於任天堂公司。詎 被告竟自100 年1 月30日前案查獲日之後之某日起，復另 行起意，共同基於違反上開著作權法、商標法規定暨行使 偽造準私文書之犯意聯絡，在臺中市○○區○○路○○號 經營「寶貝屋禮品批發百貨」，將仿冒之DS遊戲主機及芭 蕾遊戲機擺放於店內之陳列架上，欲出售予不特定之顧客 牟利，而以此方式侵害任天堂公司之前開權益。因認被告 此部分所為另涉犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布 、販賣仿冒商標商品、違反未經授權不得為公眾提供規避 防盜拷措施罪及行使偽造準私文書等罪嫌。
⒉惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判 決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定 有明文。另著作權法之散布，係指不問有償或無償，將著 作之原件或重製物提供公眾交易或流通者而言，著作權法 第3 條第1 項第12款定有明文，而著作權法第91條之1 第 2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪，係以行 為人將侵害著作財產權之重製物所有權移轉予著作財產權 人或偵查機關以外之不特定對象，而致著作財產權受侵害 之狀態繼續擴散之危險者謂之。又最高法院25年非字第12 3 號、67年臺上字第2500號、68年臺上字第606 號、69年 臺上字第1675號判例，原雖認販賣罪不以販入之後復行賣 出為構成要件，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有 一即屬成立，惟此4 則判例業經最高法院101 年度第6 次 、第7 次、第10次刑事庭會議決議不再援用；因此，刑罰 法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均 論以販賣未遂罪，而100 年6 月29日修正公布之商標法第 96條、第97條對於販賣未遂不設處罰之規定，自應依意圖
販賣而持有論罪（最高法院101 年11月6 日101 年度第10 次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。
⒊公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以證人○○○之 證述、鑑定意見書暨扣案遊戲機照片及執行扣案DSTT轉接 卡與盜版遊戲軟體等畫面照片、扣案之DS遊戲機26台（內 含DSTT轉接卡26張與SD記憶卡26張）及芭蕾遊戲機13台為 其主要論據。訊據被告固於本院審理時坦承此部分犯罪， 然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第 156 條第2 項規定參照）。惟查：
⑴扣案之DS遊戲機（含DSTT轉接卡與SD記憶卡）及芭蕾遊 戲機，均屬內存有非法重製遊戲軟體之仿冒商標商品乙 節，且經執行後在螢幕上會顯示「年度Nintendo」等偽 造準私文書，已於前述。又日商任天堂公司、美商任天 堂公司所製作之DS遊戲機內配備有偵測插入DS遊戲機之 遊戲卡匣是否存在「追跡圖形」之檢查機制，藉以判斷 是否係日商任天堂公司、美商任天堂公司所製造或授權 製造之正版遊戲卡匣，倘若遊戲卡匣不含「追跡圖形」 ，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為日商 任天堂公司、美商任天堂公司所共同設置採取有效禁止 或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施。而扣案 之DS遊戲機內附DSTT轉接卡插置於DS遊戲機後，DS遊戲 機發出偵測信號時，該轉接卡即會向DS遊戲機送出與「 追蹤圖形」相同之數位資料，使DS遊戲機誤認該轉接卡 為合法之DS遊戲卡匣，而執行該轉接卡內之SD記憶卡中 所儲存之違法重製遊戲軟體，屬規避防盜拷措施之設備 ，此固經告訴人指訴明確（警詢卷第15至18頁，本院卷 第122 至123 頁），並有100 年11月14日鑑定意見書在 卷（警詢卷第31至35頁）、以及上開扣案物可按。惟此 部分事證尚不足以推論被告已有散布賣出扣案之DS遊戲 機及芭蕾遊戲機之事實。
⑵雖證人○○○曾於100 年8 月23日前往「寶貝屋禮品批 發百貨」蒐證，因而購得內建有盜版遊戲軟體之遊戲機 1 台，業據證人○○○結證明確（另案一審卷第99至10 6 頁），並有收據（警詢卷第64頁）、同年8 月31日鑑 定意見書、被告PVP POCKET 6掌上型遊戲機及遊戲卡匣 侵害任天堂公司著作權、商標權及偽造文書之例示照片 、同年9 月10日現場蒐證照片（偵查卷第1 冊第8 至9 、13至35頁）附卷足參。然證人○○○既係基於其警員 身分，為誘捕偵查而佯裝買主購得前揭內建有盜版遊戲
軟體之遊戲機，其主觀上並無買受之真意，事實上亦無 達成買賣之意思合致，亦無因而提供交易或流通之可能 ，尚難因此認定被告已有販賣或散布侵害著作權及商標 權商品、以及行使偽造準私文書之行為。
⑶再者，依證人○○○於原審證稱：伊曾至「寶貝屋禮品 批發百貨」查看過2 、3 次，前2 次因伊都是早上去， 該店於中午前並沒有營業，第3 次才蒐證購得遊戲機1 臺，100 年8 月23日蒐證當天，伊看到架上有陳列其他 違法之遊戲機，但除伊外，尚未見有其他客人來購買等 語（原審卷第110 頁反面、116 頁）。是本件尚不足以 證明被告確有販賣或散布侵害著作權或商標權商品、以 及行使偽造準私文書之行為。
⑷綜上，被告所共同經營之「寶貝屋禮品批發百貨」縱有 平日營業之情形，惟檢察官所提之事證至多僅能證明被 告販入並公開陳列扣案內存有非法重製遊戲軟體之仿冒 商標商品之DS遊戲機（含DSTT轉接卡與SD記憶卡）及芭 蕾遊戲機，尚未賣出即為警查獲，並無何提供交易或流 通之行為。因此，被告應僅構成公開陳列侵害著作財產 權之重製物罪、以及非法陳列侵害商標權之商品罪，而 不得以散布侵害著作財產權之重製物罪、以及非法販賣 侵害商標權之商品罪相繩。又被告既尚無散布盜版遊戲 軟體，而得行使盜版遊戲軟體內可藉由遊戲器主機執行 而於螢幕上所呈現之相關授權文字的偽造準私文書，自 亦不成立行使偽造準私文書罪。此外，本案並無證據足 認被告已有何售出DSTT轉接卡而將之提供公眾使用的行 為，當亦不構成違反未經授權不得為公眾提供規避防盜 拷措施罪。檢察官上訴意旨認為「寶貝屋禮品批發百貨 」平日確實有營業之事實，且被告將DSTT轉接卡置入仿 冒DS遊戲機盒裝中，係與遊戲機一同陳列，不特定公眾 進入該商店即可購買，即合於著作權法第80條之2 之「 提供公眾使用」要件，未以事實上完成「販賣予第三人 」為必要云云（本院卷第49頁），即有未洽。 ⒋綜上所述，檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有 檢察官所指此部分犯行之確切心證，依罪疑唯輕之法理， 自應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足認 被告確有檢察官所指之此部分犯行，此部分犯罪尚屬不能 證明，原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪 部分有高、低度行為之吸收關係及想像競合犯之一罪關係 ，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 6 月 3 日 書記官 林佳蘋
論罪科刑法條
著作權法第91條之1
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。