智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第9號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張盈堃
選任辯護人 袁秀慧律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院中
華民國102 年12月10日102 年度智易字第71號第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第8208號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告明知如附表所示文字內容（下稱系爭文 字）係告訴人夏瑋於民國94年9 月14日發表於NOWnews （今 日新聞網）之「關西頂級牛肉一點都不軟趴趴... 」讀者投 書評論文章（下稱告訴人「關西頂級牛肉」文章），而屬告 訴人享有著作財產權之語文著作，未經告訴人之同意或授權 ，不得重製、公開傳輸及改作，竟基於侵害他人著作財產權 之犯意，於98年1 月21日，將系爭文字重製於其所發表之「 邂逅近江牛：西川的牛肉壽喜燒」文章（下稱被告「邂逅近 江牛」文章）中，並上傳至其所設立，標題「Dr.Chang's文 化研究事務所」之無名小站部落格網站上，且未表明出處， 並供不特定人得以點閱而公開傳輸，以此方式侵害告訴人對 於上開語文著作之著作財產權。因認被告涉犯著作權法第91 條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌、同 法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦 有明文。
三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以被告有關 重製「邂逅近江牛」文章之供述、證人即告訴人之指證、94 年9 月14日NOWnews （今日新聞網) 「關西頂級牛肉一點都 不軟趴趴... 」文章列印資料、無名小站「Dr.Chang's文化 研究事務所」之「邂逅近江牛：西川的牛肉壽喜燒」文章列 印資料、以及告訴人101 年10月16日存證信函等為其主要依 據。訊據被告對於㈠系爭文字係告訴人於94年9 月14日發表 於NOWnews （今日新聞）之「關西頂級牛肉」文章，而屬告 訴人享有著作財產權之語文著作。㈡被告於98年1 月21日，
將系爭文字重製於其所發表之「邂逅近江牛」文章中，並上 傳至其所設立，標題「Dr.Chang's文化研究事務所」之無名 小站部落格網站上，且未表明出處，並供不特定人得以點閱 而公開傳輸等事實坦承不諱（本院卷第45頁之準備程序筆錄 ），然堅決否認有何違反著作權法等犯行，並辯稱：㈠被告 於96年9 月、98年2 月及99年9 月，在屏東教育大學通識教 育中心開「社會分析專題」課程，被告不知系爭文字為他人 所寫，於撰寫提供學生教學參考之近江牛肉介紹時，將系爭 文字使用於被告「邂逅近江牛」文章。㈡被告雖誤用系爭文 字，仍應符合著作權法第65條第2 項、第46條之合理使用範 圍等語。
四、經查：
㈠查告訴人於94年9 月14日發表於NOWnews （今日新聞網）之 「關西頂級牛肉」文章，係其享有著作權之語文著作，被告 於98年1 月21日，未經告訴人同意，將告訴人「關西頂級牛 肉」文章中之系爭文字，重製並上傳至其所設立標題為「Dr .Chang's文化研究事務所」之無名小站部落格（網址：www. wretch.cc./blog/yk005500）內「邂逅近江牛」文章中，並 公開供不特定人點閱，嗣告訴人於101 年10月3 日發現並通 知被告，經被告於同年月5 日移除「邂逅近江牛」文章，告 訴人並於同年月16日寄發存證信函予被告之事實，業據被告 自承在卷（原審卷第2 冊第17頁反面之準備程序筆錄，本院 卷第45頁之準備程序筆錄），核與告訴人之指述相符（臺灣 臺北地方法院檢察署101 年度他字第11375 號偵查卷《下稱 他字偵查卷》第30至32頁），並有94年9 月14日NOWnews （ 今日新聞網）「關西頂級牛肉」文章列印資料、無名小站「 Dr.Chang's文化研究事務所」之「邂逅近江牛」文章列印資 料、101 年10月16日告訴人之存證信函、同年月3 日告訴人 於「Dr.Chang's文化研究事務所」之無名小站部落格內留言 、被告於同年月5 日之電子郵件在卷可稽（他字偵查卷第4 至17、51至52、55至56頁）。故被告確有未經告訴人之同意 或授權而重製及公開傳輸系爭文字之行為。
㈡被告所為成立合理使用：
⒈被告行為後，著作權法於103 年1 月22日修正公布，其中 第65條第2 項前段原規定：「著作之利用是否合於第44條 至第63條『規定』或其他合理使用之情形，應審酌一切情 狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：......」修正 為「著作之利用是否合於第44條至第63條『所定之合理範 圍』或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意 下列事項，以為判斷之基準：......」對被告所為有關第
46條、第65條第2 項合理使用之抗辯言，原即應審酌一切 情狀，尤應注意第65條第2 項所列4 款判斷基準，故無須 就此部分為新舊法之比較。是本案應逕行適用裁判時法即 修正後著作權法之規定。
⒉按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；又著作僅 供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法 第65條第1 項、第91條第4 項分別定有明文。資訊之充分 自由流通傳遞及言論之自由化與多元化乃現代民主社會之 重要指標，於合理必要範圍內之利用著作行為即應加以容 許，此即著作權合理使用規範之真諦。而合理使用之法律 性質，乃著作權法所承認之著作權限制，然其保護強度尚 未達到「權利」之程度，而屬著作權法上所賦予之一般法 律利益，被訴侵權之利用著作之人得為合理使用之抗辯， 若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具 有阻卻違法事由之性質。
⒊次按著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條所定之 合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應 注意下列事項，以為判斷之基準：利用之目的及性質， 包括係為商業目的或非營利教育目的，著作之性質， 所利用之質量及其在整個著作所占之比例，利用結果對 著作潛在市場與現在價值之影響，同法第65條第2 項定有 明文。本條規定乃獨立之合理使用概括條款，法院得單獨 審酌本條第2 項之判斷標準而認定構成合理使用，並明文 例示4 項判斷標準，並可考量非本條第2 項所例示之判斷 標準。又有關合理使用之判斷已不再偏重商業營利與非商 業營利使用二分法，其核心概念應在於利用他人著作之行 為是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。因 此，同法第65條第2 項所稱「一切情狀」，係指除例示之 4 項判斷基準以外之事實，如利用人是否為惡意或善意； 行為妥當性；利用著作之人企圖借用其本身著作與被利用 著作之強力關聯而銷售其著作，而非其本身著作所具有之 想像力與原創性為重點；公共利益或人民知的權利；社會 福利、公共領域、著作權之本質目的等。有關合理使用之 判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之 公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判 斷著作利用之型態與內容。
⒋查被告重製並公開傳輸系爭文字於「Dr. Chang's 文化研 究事務所」無名小站部落格內「邂逅近江牛」文章中，而 有利用系爭文字語文著作之行為。以往法院為判斷著作之 利用是否合於合理使用之情形，多按著作權法第65條第2
項第1 款至第4 款例示之4 項判斷基準依序論述。惟合理 使用之判斷本應審酌利用著作之一切情狀，茲就本案具體 情節審酌如下：
⑴著作之性質：
①系爭文字係以文字描述介紹但馬牛、神戶牛、松阪牛 與近江牛之緣由、飼養方式肉質、特色等，其創作性 程度不低。又告訴人「關西頂級牛肉」文章刊載於NO Wnews （今日新聞網）網站，於作者欄、及該文章最 末處均載明：「......本文為ETtoday.com 網友投稿 ，言論不代表本報立場。」等語（他字偵查卷第5 、 12頁），復參酌告訴人於該文首段敘明：「拜讀貴報 記者9 月6 日所撰寫『神戶牛排好吃嗎？』一文，其 中對於關西牛肉所敘述，有待討論，特別提供一些個 人的看法與讀者分享。」等語（他字偵查卷第5 頁） ，足認「關西頂級牛肉」文章之性質，係網友投書媒 體，與其他網友、讀者分享自身之經驗與知識，屬社 會日常生活經驗與文化交流之一環，網友、讀者可以 不受限制地免費上網瀏覽該文章，是告訴人主要擬經 由此一般公眾得任意免費瀏覽之新聞網站上，與人分 享其對日本牛肉之經驗與想法，加強國人對日本牛肉 之瞭解，是其本身不具有商業性之性質。而告訴人係 以讀者投書之方式分享其「關西頂級牛肉」文章，並 未將著作財產權轉讓予NOWnews （今日新聞網），故 NOWnews （今日新聞網）是否為營利團體、是否有刊 登廣告營利等情，即與告訴人之著作性質無涉。 ②告訴人雖指稱：告訴人所撰文章非一般之讀者投書， 係邀稿媒體先認定告訴人所撰文章有閱讀價值方邀請 告訴人撰文，而其加註歡迎投稿之字樣更表示告訴人 之作品不僅具可讀性價值，更有吸引他人投稿以豐富 該媒體內容之利基，故告訴人文章之價值當不能以單 純稿費多寡而論定；告訴人於原審已提供可證明當初 邀稿的主管證人，惟法官並未傳訊，告訴人亦可提供 該證人承認係其邀請告訴人撰文之MSN 對話截圖（上 訴證3 ）云云（本院卷第17頁）。縱使告訴人確係因 ETtoday 東森新聞○○○○○之邀而撰寫「關西頂級 牛肉」文章（本院卷第25至27頁之上訴證3 證人資訊 、告訴人與○○○MSN 對話記錄），然觀諸告訴人於 提起本件告訴之初，自行提出之NOWnews （今日新聞 網）網頁，於作者欄、及「關西頂級牛肉」文章最末 處明載：「......本文為ETtoday.com 網友投稿，言
論不代表本報立場。」等語（他字偵查卷第5 、12頁 ），業經ETtoday.com 認屬「網友投稿」，不問告訴 人撰稿之緣由，並不影響告訴人所謂之價值。故告訴 人此部分所述，要無足取。
⑵所利用之質量及其在整個著作所占之比例：
①本款所稱「整個著作」係指享有著作權保護之原著作 （即本案告訴人「關西頂級牛肉」文章全文），並非 行為人使用之部分（即本案之系爭文字），亦非行為 人之作品或著作（即本案被告「邂逅近江牛」文章） 。查「關西頂級牛肉」文章（他字偵查卷第5 至9 頁 ）全文計3,406 字，被告所引用之系爭文字（含標點 符號）計188 字，其引用比例僅約5.52% （188 ÷3, 406=0.0552）。此外，觀諸告訴人撰寫「關西頂級牛 肉」文章之架構，首段表明其係對先前他人文章中就 關西牛肉之敘述而撰文，第2 段簡介日本關西所產牛 肉之種類，並認「近江牛」始為關西地區頂級牛肉， 第3 段即系爭文字，對「但馬牛」、「近江牛」、「 神戶牛」、「松阪牛」之起源及質地口感為平鋪直敘 之介紹，其後以圖文併列方式說明「近江牛」、「神 戶牛」、「松阪牛」之主題，是系爭文字乃一綱要性 、總覽性之介紹，非屬全文中最精華之部分。至告訴 人指稱：被告所使用告訴人所撰原作文字之比例已高 達三分之一，若去除被告抄襲內容，則必然損及被告 文章可讀性，足證被告抄襲發表系爭文字絕非屬於合 理使用之範疇，故應以被告發表之系爭文字當中所抄 襲使用原作之比例而論，豈有以原作字數較多而認被 告抄襲比例較低之理云云（本院卷第17頁），應係誤 解著作權法第65條第2 項第3 款規定，而誤算被告使 用原著作之比例，要無足採。
②被告「邂逅近江牛」文章（他字偵查卷第10至12頁） ，於標題「邂逅近江牛：西川的牛肉壽喜燒」之下即 置有4 張「近江牛『竹』西川」餐廳及所提供之餐點 的照片，其後文字內容即被告將自身遊歷日本西川地 區，並品嚐該地著名牛肉壽喜燒後之心得感想，系爭 文字係被告於介紹當日品嚐之牛肉壽喜燒之前，概括 性就日本著名牛肉之起緣作為引言，亦非被告撰寫全 文之關鍵精華或主要目的。故被告所引用之系爭文字 所占告訴人著作之質、量比例均屬輕微。
⑶利用之目的及性質：
①被告辯稱：其當時在國立屏東教育大學任教，並開設
社會分析專題課程，為配合98年2 月之教學課程使用 而特地撰寫「邂逅近江牛」文章，並為使學生增廣見 聞及常識，輔以各式書籍、報導、影片、文章等教材 內容，且以部落格的網誌作為教學討論媒介，故其目 的確係為教學使用，即使被告有於文章中提及特定店 名，僅係為佐證被告親身體驗，而與商業目的無涉等 語。經查：被告曾於96年9 月（96學年第1 學期）、 98年2 月（97學年第2 學期）、及99年9 月（99學年 第1 學期），先後3 次在屏東教育大學通識教育中心 開設「社會分析專題」課程，主題分別為「哈日族的 社會分析－文化研究的觀察與實作」、「飲食、文化 與社會分析」、及「旅行的凝視與文化再現--Go Go Japan/來去日本」，此有教學大綱在卷可稽（他字偵 查卷第38至45頁，本院卷第56至65頁）。細繹其教學 大綱所載內容，本課程主要以日本文化為研究主體， 並均談及日本的飲食文化，且97學年第2 學期之課程 內容並聚焦於人類飲食之歷史、文化，且有「日本料 理與美學」、「日本庶民飲食的社會分析」等課程議 題，被告同時將「www.wretch.cc./blog/yk005500」 （即無名小站部落格網站「Dr.Chang's文化研究事務 所）列為教學平台（他字偵查卷第45頁）。而被告係 於98年1 月21日完成「邂逅近江牛」文章，且於 「 Dr.C hang's 文化研究事務所」之網誌分類即為「教 育學術」（他字偵查卷第10頁），堪認被告所辯係為 配合同年2 月之教學課程使用而特地撰寫，並以部落 格的網誌作為教學討論媒介，增加師生互動性等語為 可信。是被告利用系爭文字撰文並張貼於部落格之目 的，兼具教育學生、與網路社群之不特定人經驗分享 ，而有教育、社會交流之非營利性目的。
②至被告「邂逅近江牛」文章內雖有「近江牛『竹』西 川」餐廳及所提供之餐點的照片（他字偵查卷第10至 11頁），被告亦於文章中推崇其牛肉壽喜燒餐可口（ 他字偵查卷第12頁），然被告之本意僅在描述其旅日 途中享用近江牛美食的經驗，無足遽認被告有為該店 撰寫商業性廣告宣傳之情。
③告訴人雖以被告抄襲發表系爭文字日期早於開課日期 ，且其課程綱要未將系爭文字即近江牛等日本牛肉之 文章列入，顯未有任何教育目的；被告並未設定為僅 限學生閱覽，亦未加註「本文為教學參考資料」，且 於課程結束後仍刊載於該公開網站之上達3 年之久，
又從未有學生留言討論，國立政治大學學術倫理審議 委員會亦已確認系爭文章非屬學術性質，顯示系爭文 字非被告所稱為教學用途云云（本院卷第14至16頁） 。被告「邂逅近江牛」文章固僅屬抒發一己心得的小 品文，而非學術性文章，然著作權合理使用並非僅肯 定高學術性之著作，且所謂教育目的亦非僅止於校園 課堂之內，網際網路（含部落格）之發展目的即在促 進資訊自由流通，並不以高學術性質之文章為限，故 告訴人所述委無可採。
⑷利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響： ①告訴人「關西頂級牛肉」文章為其旅遊日本之經驗及 對日本牛肉知識之分享，性質為網友投書，早在94年 9 月14日即公開於網路（NOWnews 今日新聞網），任 何人均可不受限制地免費上網瀏覽該文章，而不具有 商業性、營利性之性質。至告訴人指稱其發表文章之 前後有意以本文內容為基礎引進推廣日本牛肉或向日 本駐台機構提案之計畫，其後因狂牛症問題而暫緩， 但告訴人自始並未放棄此一規畫，其潛在市場自然存 在，而被告抄襲之舉恐讓閱讀過被告文章者誤認系爭 文字係被告所原創云云（本院卷第18頁），然告訴人 並未提出任何積極證據以實其說，難認被告之引用行 為有何影響告訴人著作之未來潛在市場。
②告訴人「關西頂級牛肉」文章係於94年9 月14日發表 於電子媒體網站（NOWnews 今日新聞網），距被告引 用之日（98年1 月21日）已逾3 年，且被告將「邂逅 近江牛」文章刊登於個人部落格，迄至101 年10月3 日為止，僅有233 人次之瀏覽次數（他字偵查卷第12 頁），被告於接獲告訴人之通知後隨即於同年月5 日 予以移除，自告訴人與被告各自發表文章之所在網站 ，兩者閱讀群眾基礎與影響力本有巨大差異，難謂被 告引用系爭文字之行為，即會發生電子媒體網站讀者 拒絕、不願或不能閱讀告訴人「關西頂級牛肉」文章 之排擠效應。又告訴人主張於103 年3 月下旬仍可經 由YAHOO!奇摩、GOOGLE搜尋網站尋得「關西頂級牛肉 」文章所在網站，如回推至3 、4 年前，其文章排序 更為往前云云，並提出搜尋網頁資料為證（本院卷第 95、97至100 頁），被告之部落格固於101 年8 月29 日、9 月12日登上「全民最大報－網誌首頁排行榜」 （他字偵查卷第77頁之無名網誌首頁排行榜），惟非 被告「邂逅近江牛」文章所在之網誌，自不得謂被告
部落格的排名可與NOWnews 今日新聞網相比擬而影響 告訴人「關西頂級牛肉」文章之市場價值。
③告訴人另主張其損害應參考平面媒體專欄稿費每字新 臺幣（下同）4 元乘以抄襲字數（192 字）、刊登日 數（1,354 日）計算，為1,039,872 元云云（他字偵 查卷第76頁之侵權損益鑑識表）。姑不論此為告訴人 所自行出具、至多僅屬告訴人陳述之一部分，告訴人 並未具體說明「關西頂級牛肉」文章刊登於NOWnews （今日新聞網）是否取得稿費，縱使告訴人因此獲得 稿費，衡諸常理，亦應於刊登於NOWnews （今日新聞 網）前後即給付完畢，殊難想像於發表3 年多後告訴 人尚有何稿費或其他現有價值。
④告訴人另稱：被告犯行所影響並非僅僅稿費，實乃破 壞告訴人對媒體之承諾，及對本文復加利用或重製及 改作等權益，且被告為特定店家宣傳，亦證告訴人文 章有可利用於宣傳等之非屬稿費之價值云云（本院卷 第18頁）。然告訴人所謂「對媒體之承諾」，純屬其 個人與新聞媒體的關係，與合理使用之判斷無涉。而 被告係描述其旅日途中享用近江牛美食的經驗，難認 有何為特定店家廣告宣傳之情，已於前述。是告訴人 上開所述核屬其個人主觀對於「關西頂級牛肉」文章 的情感價值，無足認定被告利用系爭文字之結果，對 告訴人「關西頂級牛肉」文章之潛在市場與現在價值 有何不利影響。
⑸綜上，被告重製、上傳系爭文字至無名小站部落格網站 上，並供不特定人得以點閱，爰審酌其利用系爭文字之 目的及性質，係基於教育之非營利性目的，而告訴人「 關西頂級牛肉」文章之性質則係網友投書媒體，與其他 網友、讀者分享自身之經驗與知識，屬社會日常生活經 驗與文化交流之一環，讀者可以不受限制地免費上網瀏 覽該文章，非具有商業性、營利性之性質。且被告所利 用之系爭文字（含標點符號），其引用比例僅約5.52% ，亦非屬於告訴人著作中最精華之部分，故被告所引用 系爭文字所占告訴人著作之質、量比例均屬輕微。加以 被告利用系爭文字之結果，難認對告訴人著作之潛在市 場、現在價值有何影響。因此，被告重製、上傳系爭文 字至無名小站部落格網站上，並供不特定人得以點閱， 成立合理使用，而阻卻對於告訴人著作財產權侵害之不 法，並未構成著作權之侵害。
⑹另著作權法第64條僅規定依第44條至第47條、第48條之
1 至第50條、第52條、第53條、第55條、第57條、第58 條、第60條至第63條規定利用他人著作者，應明示其出 處，至其他合理使用情形則無須註明出處，自無從以被 告未於「邂逅近江牛」文章中註明其引用系爭文字之出 處，即否定合理使用之成立。
⑺至告訴人於本案前後向被告任教學校提出質疑，並於本 案偵審過程指摘被告所為，乃係告訴人對於身為大學教 授肩負教育學子重責的被告所抱持之高度、殷切期許， 本院深信被告因本案已心生警惕，然被告有無違反學術 倫理，自由學術界論斷，並非本案所應審究之範圍，併 此敘明。
五、綜上所述，被告所辯其行為構成合理使用等語，堪以採信。 而檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告涉 有檢察官所指之違反著作權法之犯行。故不能證明被告犯罪 ，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。從而，原 審因認難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違 誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷 改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日 書記官 林佳蘋
附表：
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│「關西頂級牛肉 一點都不軟趴趴...」文字內容 │
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│但馬牛是日本早期牛肉來源之一，肉香充足，纖維細緻，但油│
│脂含量不高，咬勁較有口感，經過混種及改良飼育方式之後，│
│陸續研發出了神戶牛、松阪牛與近江牛。所謂神戶牛，其實他│
│所採取的飼育方式與其他幾種比較起來稍美式一點，餵食大麥│
│、玉米，供給牛充足的空間；而松阪牛在當地政府輔導及大力│
│推廣之下，以行銷取勝。而近江牛則是以更精密、更「誇張」│
│的方式飼養牛隻，而每年最好的牛也只上供日本皇室享用。就│
│因為如此，產量與松阪或是神戶比起來少了許多，而在當地，│
│近江牛也才真正是贈禮的「夢幻逸品」。 │
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