臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四二О號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
乙○○
右二人共同
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一
八二二號，中華民國八十九年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方
法院檢察署八十九年度偵字第一三三二九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○曾有違反肅清煙毒條例等罪前科，其於民國八十三年間，因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十三年度訴字第三○一八號判處有期徒刑三 年六月確定，於八十七年五月八日縮刑期滿執行完畢，並於八十五年十一月二日 假釋出監；乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例等罪前科，其於八十七年間因違反 肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十七年六月三日以八十七年度訴字 第四○七號判決有期徒刑六月確定，於八十七年十一月十四日執行完畢。（一）、戊○○基於原價轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先於八十九年五月五 日許（起訴書誤載為八十九年七月上旬），在其位於臺北縣三重市○○○路 一四三巷十七號旁違章建築之住處，以新臺幣（下同）一千元之價格，原價 轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命一包予已滿十八歲之丁○○。嗣於八十 九年七月七日許，在上址以五百元價格原價轉售重量不詳之第二級毒品安非 他命與丁○○。
（二）、乙○○基於原價轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，多次原價轉讓第二級 毒品安非他命予丁○○及已滿十八歲之丙○○，詳情如下： １、自八十九年六月間某日起至同年七月間某日止（起訴書誤載為八十九年七月 間），在臺北縣新莊市○○街宏泰市場外，先後三次，每次均以一千元價格 ，原價轉讓重量不詳之第二級毒品安非他命一包予丁○○。 ２、於八十九年四月間某日，在臺北縣泰山高中附近，以每包一千五百元之原價 轉讓重量不詳之第二級毒品安非他命與丙○○；復於八十九年七月十日晚間 十時許，在前揭戊○○位於臺北縣三重市○○○路一四三巷十七號旁違章建 築之住處，以三千元原價轉售重量不詳之第二級毒品安非他命二包予丙○○ 。
（三）、至八十九年七月十一日凌晨二時三十分許，乙○○與友人鄭春燕（鄭春燕另 移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦、乙○○涉嫌施用毒品部分，另由檢察官 偵辦），在臺北縣三重市○○路○段、雙園街口，一同為警查獲，並在乙○ ○身上扣得與本案無涉，而供己施用第二級毒品安非他命共八小包；嗣經乙 ○○及鄭春燕帶同警方，於八十九年七月十一日凌晨三時許，至戊○○前開 位於臺北縣三重市○○○路一四三巷十七號旁違章建築之住處，查獲戊○○
、陳瑞能、丙○○、余慶輝、鄭天良（戊○○等五人涉嫌施用毒品部分，另 由檢察官偵辦），並扣得屬丙○○所有供己施用第二級毒品安非他命二小包 ，始偵知上情。
二、案經臺北縣警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、戊○○與乙○○經合法傳喚，無正當之理由，雖均未到庭，惟前訊據被告戊○○ 與乙○○均矢口否認有何原價轉讓第二級毒品安非他命與證人丁○○及丙○○之 犯行，被告戊○○辯稱：渠只見過證人丁○○、丙○○二次面，他們來渠住處都 是要找乙○○，渠未轉讓第二級毒品安非他命與證人丁○○云云。被告乙○○則 辯稱：渠曾居住於被告戊○○的住處，證人丙○○還借渠五千元購買第二級毒品 安非他命，怎有可能轉讓第二級毒品安非他命與丙○○或丁○○云云。經查：（一）、被告戊○○部分：
１、證人丁○○於警訊時指證：伊向被告戊○○購買安非他命三次，每次一千元 一小包，最近購買時間為八十九年七月十日等語（見八十九年七月十一日警 訊筆錄）；嗣於檢察官訊問時證稱：伊向被告戊○○買過二次安非他命，一 次一千元，一次五佰元，在八十九年七月十一日被抓前，在臺北縣三重市查 獲地點買的等語（見偵查卷第五十頁八十九年九月十五日訊問筆錄）；復於 原審調查時證稱：伊向戊○○買過二次安非他命，一次是一千、另一次是五 百元，數量都是一包，一千元的重量多一些，在被告戊○○位於臺北縣三重 市○○○路一四三巷十的號旁違章建築的住處購買，第一次購買時間約是八 十九年五月五日左右，第二次購買時間約為八十九年七月七日左右等語（見 原審八十九年十月三十一日訊問筆錄）。而證人丁○○與被告戊○○於原審 八十九年十一月十六日審理時，經當庭對質後，猶為相同之證述。衡諸證人 丁○○對於其向被告戊○○購買安非他命之次數、金額、地點，前後大致相 符，顯非任意誣攀之詞。雖被告戊○○供稱：證人丁○○以警察查獲時，渠 將開手電筒之事，推說是證人丁○○所為，證人丁○○因而挾怨報復，所證 不可採信云云置辯。然指證他人轉售安非他命，須負刑事責任，此為人盡皆 知之理，而證人丁○○多次堅定指稱被告戊○○確有轉售安非他命，甚至於 具結後不惜與被告戊○○對質，足見其不致為開手電筒之細故，而有偽證之 舉，是其證言應屬可採。
２、惟查，對於證人丁○○向被告戊○○購得安非他命之重量，因無法確知，致 無法推估被告戊○○轉售安非他命與證人丁○○是否有賺取差價而得利，依 罪疑唯輕法則，應從輕認定被告戊○○係原價轉售，未牟取利差。綜上以觀 ，被告戊○○所辯，顯係諉卸之詞，無足可採。事證明確，被告戊○○犯行 洵堪認定。
（二）、被告乙○○部分：
１、證人丁○○於檢察官訊問時指稱：伊向被告乙○○買過三次安非他命，每次 都是一千元，都在臺北縣三重市被查獲地點買，有一次在臺北縣新莊市○○ 街宏泰市場買的，當時被告乙○○住在那附近等語（見偵查卷第五十頁反面 、第五十一頁反面八十九年九月十五日訊問筆錄）；嗣於原審調查時證述：
伊在八十九年六月間至七月間向被告乙○○買過三次安非他命，每次都是一 千元，買一包，重量都差不多，在臺北縣新莊市○○街宏泰市場附近買的等 語（見原審八十九年十月三十一日訊問筆錄）。因此，證人丁○○對其向被 告乙○○購得安非他命之金額、次數、地點，前後所證大致相符。而證人丁 ○○於原審八十九年十一月十六日審理時，經命與被告乙○○當庭對質結果 ，其具結後仍堅指被告乙○○轉售安非他命之犯行，應非隨性誣指；且被告 乙○○於檢察官訊問時亦自承曾拿安非他命給證人丁○○施用等語（見偵查 卷第五十一頁反面八十九年九月十五日訊問筆錄），堪信證人丁○○之證言 為真。惟因無法確知證人丁○○向被告乙○○購入安非他命之重量，無從推 知被告乙○○是否因此獲取差價利益，依罪疑唯輕法則，應從輕認係原價轉 售。被告乙○○所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。 ２、證人丙○○於警訊時證述：伊於八十九年七月十日以五千元向被告乙○○購 得安非他命一小包吸食等語（見八十九年七月十一日警訊筆錄）；又於檢察 官訊問時證稱：伊八十九年七月九日到查獲地向被告乙○○購得二包五千元 安非他命等語（見偵查卷第十頁八十九年七月十一日訊問筆錄）；復於原審 訊問時結證後證稱：扣案之二小包安非他命是被告乙○○出售與伊的，八十 九年四月份至同年七月十日晚間十時許，曾向被告乙○○購買過二次安非他 命，第一次在泰山高中附近，買一千五百元一包，第二次在臺北縣三重市被 查獲，買三千元二包，伊在警訊時說以五千元購買安非他命，是因其中包含 伊借給被告乙○○二千元，因此在八十九年七月十日伊交給被告乙○○五千 元現金等語（見原審八十九年十月三十一日訊問筆錄），核與被告乙○○自 承向證人丙○○借錢一情相符（見原審八十九年十一月十六日訊問筆錄）， 足見證人丙○○對於其向被告乙○○取得安非他命之價格、地點，前後所述 大致相符。又證人丙○○於檢察官訊問時即坦承扣案二小包安非他命為伊所 有（見偵查卷第九頁反面八十九年七月十一日訊問筆錄）。倘證人丙○○蓄 意誣攀被告乙○○轉售安非他命，何須自承持有安非他命之犯行？其甘冒持 有第二級毒品安非他命罪名，猶堅指被告乙○○轉售安非他命之犯行，益徵 其證言真實可採。被告乙○○所辯，應屬諉卸之詞，不足採信。惟因無法確 知證人丙○○向被告乙○○取得安非他命之重量，無從推知被告乙○○是否 因此獲取差價利益，依罪疑唯輕法則，應從輕認係原價轉售。事證明確，被 告乙○○犯行洵堪認定。
二、按被告戊○○多次原價出讓第二級毒品安非他命與證人丁○○，及被告乙○○多 次原價出讓第二級毒品安非他命與證人丁○○及丙○○之犯行，核其等所為，均 係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其二人先後多次犯行 ，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，應皆 論以連續犯之裁判上一罪，並均加重其刑。又被告二人轉讓第二級毒品安非他命 前後持有之低度行為，應為其等轉讓之高度行為吸收，不另論罪。公訴人雖未就 被告乙○○原價轉售第二級毒品安非他命與證人丙○○部分提起公訴，惟此與前 開已起訴部分，具連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。公訴人雖認被 告二人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未
洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法 條。再被告戊○○於八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以八十三 年度訴字第三○一八號判處有期徒刑三年六月確定，於八十七年五月八日縮刑期 滿執行完畢，並於八十五年十一月二日假釋出監；被告乙○○於八十七年間因違 反肅清煙毒條例案件，經原審法院於八十七年六月三日以八十七年度訴字第四○ 七號判處有期徒刑六月確定，並於八十七年十一月十四日執行完畢，此皆有本院 被告全前案紀錄表二件附卷可佐，其二人於前案有期徒刑執行完畢後五年以內， 再犯本件有其徒刑之罪，均為累犯，並皆遞加重其刑。三、原審因依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例 第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條 規定，並爰審酌被告二人曾有多次違反肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例前科、 素行不佳、犯罪動機、目的、手段、次數、對社會造成之危害及其二人犯罪後之 態度等一切情狀，以被告戊○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑九月。 乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑十一月。而被告戊○○轉讓第二 級毒品安非他命得款一千五百元；被告乙○○轉讓第二級毒品安非他命共得款七 千五百元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應沒收之，如全部或 一部不能沒收之，以其等財產抵償之；而在被告乙○○身上扣案之安非他命八小 包及屬證人丙○○所有之安非他命二小包（經原審將扣案之十小包結晶物送法務 部調查局鑑定結果，確為安非他命，鑑餘淨重共為三．七九公克，此有該局八十 九年十一月十五日八九陸一字第八九○八五六九六號檢驗通知書一紙在卷可佐） ，因與本案無涉，故不為沒收銷燬之諭知。其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥 適，被告等上訴僅具狀空言不服原判決，並未對原判決為任何具體指摘，委無可 採，其上訴應予駁回。
四、被告等經合法傳喚，無正當之理由不到庭，應不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。