臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度朴簡字第53號
原 告 翁啟龍
訴訟代理人 林芳榮律師
被 告 翁慶源
翁竹山
翁振山
翁振興
翁振義
翁慶章
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年5月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告翁慶源、翁竹山、翁振山、翁振興、翁振義、翁慶章應將坐落嘉義縣義竹鄉○○段○○○○○地號、地目建、面積二三二點八三平方公尺土地、擔保債權種類及範圍：擔保民國九十九年九月二十三日訴字第一三三號判決共有物分割所生之金錢補償、於民國一百零一年一月十日以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第二五四○號收件，於民國一百零一年一月十七日登記設定，登記字號為朴登普字第二五四五號，如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：坐落嘉義縣義竹鄉○○段00地號土地原為兩造及 其他共有人所共有，經本院99年度訴字第133號判決分割確 定，由原告取得分割後之坐落嘉義縣義竹鄉○○段0000地號 土地（下稱系爭土地），原告應補償被告翁慶源新臺幣（下 同）31,968元，及各補償被告翁竹山、翁振山、翁振興、翁 振義、翁慶章5,560元；嗣本院99年度訴字第133號分割共有 物判決之訴訟費用，經本院99年度聲字第445號裁定訴訟費 ，原告應負擔23,610元、被告翁慶源應負擔3,935元，及被 告翁竹山、翁振山、翁振興、翁振義、翁慶章各應負擔1,18 1元，然原告已預納141,660元，故在辦理系爭土地分割登記 時，原告請求被告前來代書處，領取扣除訴訟費用後之補償 金，然被告均未前來領取，故於分割登記時，依法應將補償 金登記為法定抵押權，原告復將應補償之補償金扣除各被告 應負擔之訴訟費用後，原告應補償之金額餘額如附表二所示 ，原告復以郵局存證信函並函附郵局匯票函送被告翁慶源、
翁竹山、翁振山、翁振興、翁振義，並分別由其本人或家屬 代為收受，然因被告翁慶章地址無人收受，原告乃將應給付 被告翁慶章之款項向臺灣臺南地方法院辦理提存，原告既已 給付各被告其應受補償金，原告之法定抵押權所擔保之債權 已不存在，原告自得請求被告塗銷抵押權等語，並聲明：如 主文第1項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、經查，原告主張之上開事實，業據其提出存證信函影本、郵 局匯票影本、掛號回證、提存書、本院99年度訴字第133號 民事判決及確定證明書、99年度聲字第445號民事裁定及確 定證明書、土地登記第二類謄本等件為證，且有嘉義縣朴子 地政事務所103年4月18日朴地登字第0000000000號函附法定 抵押權登記申請書影本等件在卷可參、復經本院調取臺灣臺 南地方法院103年度存字第253號清償提存卷宗查閱無訛。而 載有原告上開主張之起訴狀繕本業於103年4月15日送達至被 告翁竹山、翁振山、翁振興、翁振義住所地，並由其同居人 代為收受；且分別於103年4月17日、4月22日寄存至被告翁 慶章、翁慶源住所地之臺南市警察局第五分局公園派出所、 高雄市警察局前鎮分局草衙派出所，並分別於同年4月27日 、5月1日發生送達效力，有送達證書6紙在卷為憑，足認被 告等人均已於相當時期受合法通知，其等既未於言詞辯論期 日到場，復未提出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第 280條第3項前段準用第1項前段規定，視同自認原告之主張 ，自堪信原告之主張為真正。
五、按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受 領者，債之關係消滅；債之關係消滅者，其債權之擔保及其 他從屬之權利亦同時消滅；債權人受領遲延，或不能確知孰 為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提 存之，民法第309條第1項、第307條、第326條分別定有明文 。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權 存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權 之設定登記；抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設定登 記內容行使權利。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且其 存續期間復已屆滿，抵押權所擔保之債權嗣後亦不致再行發 生，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正 當（最高法院84年度台上字第167號、82年度台上字第1782 號判決意旨參照）。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1
項亦有明定。查系爭抵押權既係擔保本院99年度訴字第133 號判決分割共有物所生之金錢補償，而該等債務原告業已清 償完畢均已如前述，嗣後不致再行發生債權，則抵押債權已 確定不存在，卻仍於地政機關設定登記在案，是該抵押權之 設定登記自係妨害原告就系爭土地所有權之行使，原告自可 依上開民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請 求登記之權利人即被告等人塗銷系爭抵押權登記。從而，原 告依民法第767條第1項中段之規定，求為判決如主文第1項 所示，為有理由，應予准許。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣 告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文。本件係命被告應將系爭抵押權後予以塗銷，性質 上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定 時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為 假執行之宣告，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 楊朝舜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 莊良坤
附表一：
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐
│ │債權額比例│擔保債權總│設定權利範│設定義務人│登記次序│
│ │ │金額（新臺│圍 │ │ │
│權利人 │ │幣） │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│翁慶源 │31968 │367,394元 │全部 │翁啟龍 │0000-000│
│ │/367394 │ │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│翁竹山 │5560 │367,394元 │全部 │翁啟龍 │0000-000│
│ │/367394 │ │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│翁振山 │5560 │367,394元 │全部 │翁啟龍 │0000-000│
│ │/367394 │ │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│翁慶章 │5560 │367,394元 │全部 │翁啟龍 │0000-000│
│ │/367394 │ │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│翁振興 │5560 │367,394元 │全部 │翁啟龍 │0000-000│
│ │/367394 │ │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│翁振義 │5560 │367,394元 │全部 │翁啟龍 │0000-000│
│ │/367394 │ │ │ │ │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘
附表二：
┌──────┬───────────┐
│ │金額（新臺幣） │
├──────┼───────────┤
│翁慶源 │28,033元 │
├──────┼───────────┤
│翁竹山 │4,379元 │
├──────┼───────────┤
│翁振山 │4,379元 │
├──────┼───────────┤
│翁振興 │4,379元 │
├──────┼───────────┤
│翁振義 │4,379元 │
├──────┼───────────┤
│翁慶章 │4,379元 │
└──────┴───────────┘
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,000元
合 計 1,000元