臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一０三七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴
字第一六四七號，中華民國九十年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方
法院檢察署八十九年度偵字第一二九一０號、第一二九一一號號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知安非他命係公告管制之第二級毒品，竟意圖營利，自 民國（下同）八十七年二月間起至同年五月五日止，在台北縣板橋市○○○路、 泰山鄉○○路一帶，以每公克新台幣（下同）二千元至三千元之價格，連續販售 安非他命予許豐彬、黃朝慶施用多次。嗣分別於八十七年二月十一日，經許豐彬 以欲購買安非他命為由，聯絡甲○○前往板橋市○○○路電動玩具店內交易時， 為警查獲，復於同年五月六日查獲吸用毒品之黃朝慶時，依其供述查知上情。因 認甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。次按為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑 之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年臺上字第四九八六號判 例意旨自明。又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯 ，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，亦有最高法院五十三年臺上字第六 五六號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非係以證人許豐彬、黃朝慶之指證為論據 。訊據被告甲○○固坦承其原名為李國明，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯 行，辯稱：伊並未販賣安非他命予許豐彬或黃朝慶各等語。四、經查：
（一）證人許豐彬於八十七年二月十一日二十三時三十分許，在台北市○○路一五二 巷口，為警查獲，並扣得許豐彬所持有之安非他命一小包淨重０．一公克。而 警方依據許豐彬所供述其安非他命來源，於八十七年二月十二日凌晨一時許， 帶同許豐彬前往台北縣板橋市○○○路一段七三號「超九電動玩具店」內，查 獲被告甲○○等情，業據許豐彬於警訊時供明。證人許豐彬於警訊時雖證稱： 「我該包安非他命是向一綽號『國明』之男子所購買的，是以二千元所購買， 『國明』男子就是我帶警方到板橋市○○○路○段七三號『超九電玩店』前所 查獲之甲○○，因為我於二月十一日二十三時許，和甲○○（國明）約定於十 二日凌晨零時許，在該電玩店碰面，並欲向其購買五千元之安非他命，我是以
00000000號電話或呼叫器0000000呼叫二一０一（代號）聯絡 甲○○（國明），是我帶同警方前往查獲甲○○，當時我在現場」等語（見偵 字第三七二二號卷第六頁至第七頁）。然許豐彬於偵查中訊問時則否認向被告 甲○○購買安非他命，而供稱係向真實姓名不詳綽號「阿禮」成年男子所購買的（見同上偵卷第三十頁反面），並於原審單獨訊問時證稱，其安非他命係向 綽號「阿禮」成年男子所購買，並非向被告甲○○購買等語（見原審卷第一一 九頁至一二三頁）。是證人許豐彬前後所言，並不一致，則其是否確係向被告 甲○○購買安非他命，已非無可疑。
（二）其次，證人許豐彬為警查獲後，隨即帶同警方前往上址「超九電動玩具店」前 查獲被告甲○○，已如前述，且依據證人許豐彬前開警訊時之證言，係因證人 許豐彬於為警查獲前之八十七年二月十一日二十三時許，即已與被告甲○○相 約於同年二月十二日凌晨零時許，在上開「超九電動玩具店」碰面，欲向被告 甲○○購買五千元之安非他命。則被告甲○○既已事先與證人許豐彬相約前開 時間、地點欲見面交易安非他命，何以警方帶同證人許豐彬前往查緝時，並未 在被告甲○○身上查獲任何毒品或與販賣第二級毒品相關之如電子秤、包裝袋 等其他物品？故證人許豐彬於警訊時所供，是否屬實，亦有疑義。（三）至於在證人許豐彬身上雖查得記載有「國明」電話號碼及呼叫器號碼之電話簿 資料，且被告甲○○亦承認0000000呼叫二一０一之呼叫器號碼確係其 所使用，惟尚難僅以此呼叫器號碼，即遽以認定被告甲○○有販賣安非他命之 行為。
（四）另證人黃朝慶於八十七年五月六日凌晨二時許，在台北縣板橋市○○路新埔保 齡球館前為警查獲，並扣得安非他命二小包（淨重二公克），有台北縣警察局 海山分局八十七年五月六日北警海刑字第一０五九二號刑事案件報告書一份在 卷可稽，證人黃朝慶於警訊時雖指稱：「我安非他命是向李國明購買（現他已 改名為甲○○），價錢為二千元至上萬元不等，共幾次我已記不清楚了，我只 記得最近一次是五月五日十三時許，由我本人向甲○○購買一萬元的安非他命 （甲○○跟我說約四公克），地點在泰山鄉○○路旁交易，．．．我是打甲○ ○的行動電話（0000000000或Ａ．Ｂ．ＣＡＬＬ00000000 號代號二一０二號）聯絡，有時到他家裡，有時則約其他地點交易」（見偵字 第九五六三號卷第五頁）。黃朝慶於偵查中證稱：「被查扣的物品是我的，我 昨天（註：八十七年五月五日）中午在泰山鄉○○路三段他家（註：指被告甲 ○○家）附近水果攤，事先打0000000000號或Ａ．Ｂ．ＣＡＬＬ0 0000000代號二一０二號來聯絡，約好是以一萬元一包，以前也買過， 從二個月前向他買，約買了四次，前三次均是二千元一小包，地點亦在附近的 統一麵包店，都是他跟我接觸」（見同上偵卷第九頁），黃朝慶於本案偵查中 及原審訊問時亦為相同之指證（見偵字第一二九一一號卷第十三頁反面至第十 四頁、原審卷第九十二頁至九十七頁）。然其於本院八十九年上訴字第二六二 號被告甲○○違反毒品危害防制條例案件中則改稱實際上係向年籍不詳「阿龍 」男子所購買等語「 (問：你何以在警訊中說向甲○○買的？) 我是說國明， 因甲○○欠我錢不還，我知道他有在吸安」，有本院前開案件八十九年五月二
十五日訊問筆錄足稽（該影印筆錄附於原審卷第八十六頁至八十七頁），所述 已有前後不一之情形，且證人黃朝慶所供證其與被告甲○○聯絡之前開000 0000000行動電話號碼及Ａ．Ｂ．ＣＡＬＬ00000000號代號二 一０二號號碼，經原審法院八十六年度訴字第二九二六號刑事案件審理時函查 結果，Ａ．Ｂ．ＣＡＬＬ00000000號登記租用人係南屏實業有限公司 ，0000000000行動電話號碼租用人係案外人乙○○，此分別有中華 電信股份有限公司台灣北區電信分公司八十八年七月三十一日北行二字第八八 Ｃ八二０一七九二號函，及該分公司台北南區營運處服務中心八十八年八月十 三日南服四八八字第二九九號函影本各一份附於原審審理卷內足憑，是前開二 電話號碼均無法直接證明與被告甲○○有關，或係被告甲○○所使用。因此， 證人黃朝慶之前開指證，亦無直接證據足以證明為真實。（五）綜上各點所述，尚難僅憑證人許豐彬、黃朝慶尚有疑義之指證，即遽入被告於 罪。此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告甲○○有何如公訴人所指 販賣第二級毒品之犯行，本件不能證明被告犯罪，原審對被告為無罪判決，經 核並無不合。
四、檢察官提起上訴意旨略以：本件被告販賣毒品之事實，業據被告許豐彬於警訊時 、黃朝慶於警訊、偵訊、第一審判決時陳明甚詳，依案重初供之原理，尚難憑渠 等嗣於偵訊或二審判決時翻異前述，率認其等前述為不可採。又警方囑許豐彬以 聯絡購買毒品一事誘出被告，被告亦確實依約前往，足見被告確有販賣安非他命 行為之實行（按：誘捕行為通說區分為：一、犯意誘發型。二、機會提供型。如 被告確有販賣毒品之傾向，警方僅單純提供買者，而未製造犯罪，其誘捕行為並 非得由犯罪行為人主張無罪抗辯；但如警方一方面提供機會，一方面強力誘發並 無販賣傾向之人實行販賣，則遭逮捕人可於訴訟上主張誘陷抗辯。本件乃屬機會 提供型）。被告得選擇進一步交易之地點，實難以被告未遭查獲任何毒品或相關 器具等情，卻反推被告無販賣之意。再者，黃朝慶所指之電話，申用人雖均非登 記被告之名義，惟仍須調通聯紀錄觀察是否確非被告使用，至少應傳喚登記名義 人到案，訊明其等是否曾使用上開電話（是否為俗稱之王八機、王八卡？），原 審未論及此，尚有未洽，指摘原審判決被告無罪係屬不當云云。五、惟證人許豐彬、黃朝慶之指述，尚有疑義，難憑該二人有瑕疵之指述認定被告犯 罪，前已敘明。又本院向台北市政府建設局查得南屏實業有限公司登記之股東名 冊，並向台北市內湖區戶政事務所調取乙○○之全戶戶籍謄本，該戶籍謄本並無 與被告有關之資料，另台北市政府建設局並無南屏實業有限公司之登記資料。惟 經本院依電信局所登記資料傳訊南屏實業有限公司負責人及乙○○，據證人黃玉 郎到庭稱，伊係南屏網路科技股份有限公司之總經理，該公司在二年前之業務項 目有電話語音秘書之一項，俗稱嗶、嗶扣，後來後來這個業務已經沒有再做，該 公司之業務是向羚羊電訊公司及偉展電訊公司購併過來，該二家公司已經消滅， 因為業務停掉，沒有軟體資料，所以沒有辦法查明00000000號代號二一 ０二號號碼承租人之資料。又乙○○證稱，伊是有0000000000號行動 電話，但該行動電話於三年前就停掉了，當時伊擔任台北商專會計主任，現在伊 擔任台灣體育學院會計主任，因為這個行動電話功能不彰，訊號弱，所以把它停
掉，不認識被告甲○○，伊亦未將行動電話借予他人使用（該二人之證言見本院 九十年五月九日訊問筆錄）。本院亦無從就前述二支電話查明被告涉有販賣安非 他命之犯罪情節，本件不能證明被告犯罪，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 胡 方 新
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
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