臺灣高雄地方法院民事判決 102年度鳳簡字第816號
原 告 賴武祥
張富中
被 告 洪良鍾
洪吳麗霞
訴訟代理人 洪慧君
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國103 年4 月3 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告洪良鍾應將坐落高雄市○○區道○○段○○○○○○地號土地上如附圖A1及B 部分所示、面積共二平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告張富中。
被告洪良鍾應將坐落高雄市○○區道○○段○○○○○○地號土地上如附圖A2及C 部分所示、面積共二平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告賴武祥。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪良鍾負擔。
本判決第一項、第二項得假執行，但被告洪良鍾各以新臺幣伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：被告洪良鍾經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依原告聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告張富中、賴武祥分別為坐落於高雄市○○區 道○○段000000○000000地號土地( 以下分別稱151-78地號 土地及151-79地號土地) 之所有權人，原告2 人所有坐落於 151-78及151-79地號土地上之建物與被告洪良鍾所有坐落於 高雄市○○區道○○段000 ○號( 門牌號碼為高雄市○○區 ○○路000 ○0 號) 之房屋( 下稱系爭建物) 為後方相毗鄰 之建物型態，詎被告2 人為圖其等使用方便，未經原告同意 ，即擅自於系爭建物後方以瓦楞版及水泥等物搭建未辦保存 登記之露台( 下稱系爭地上物) ，以此方式無權占用151-78 地號土地如附圖A1、B 部分所示、面積共2 平方公尺，以及 151-79地號土地如附圖A2、C 部分所示、面積共2 平方公尺 。為此，爰依民法第767 條規定，請求被告2 人將上開地上 物拆除並將占用之土地返還原告等語。並聲明：㈠被告應將 坐落高雄市○○區道○○段000000地號土地上如附圖A1及B 部分所示、面積共二平方公尺之地上物拆除，並將該部分土 地返還原告張富中；㈡被告應將坐落高雄市○○區道○○段
000000地號土地上如附圖A2及C 部分所示、面積共2 平方公 尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告賴武祥。二、被告答辯：
㈠被告洪良鍾未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任 何聲明或陳述。
㈡被告洪吳麗霞則以：原告所稱之地上物是被告洪良鍾所有的 ，與伊無關，被告洪良鍾蓋系爭地上物時有跟原告張富中口 頭照會，原告早就知道該地上物坐落於其土地上，當時兩造 都有口頭講好，這已經是20多年的事情了，因為原告去年說 他們要裝冷氣，要伊拆除，伊也希望可以將房子整理好，將 侵占原告的部分還給他們，但是目前就是沒辦法等語，資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查原告 2 人分別為151-78、151-79地號土地之所有權人，被告洪良 鍾則為系爭建物之所有權人，被告洪良鍾於系爭建物後方以 瓦楞版及水泥等物搭建未辦保存登記之系爭地上物，該地上 物因而占有151-78、151-79地號土地位置及面積分別如附圖 A1、A2、B 、C 部分所示一情，業據原告提出系爭土地及建 物登記謄本、複丈成果圖、聲請調解書、現場照片等件在卷 可憑( 見本院卷第6至10頁、第56至67頁)，復有勘驗筆錄以 及高雄市政府地政局鳳山地政事務所103 年2 月18日高市地 鳳測字第00000000000 號函檢附之103 年1 月3 日鳳法土字 5 號土地複丈成果圖1 份附卷可佐( 見本院卷第83至84頁) ，且為兩造所不爭執，是上開事實堪以認定為真。 ㈡按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之( 最高法院97年度 台上字第1101 號判決意旨可參)。被告洪吳麗霞雖辯稱被告 洪良鍾蓋系爭地上物時有跟原告張富中口頭照會，原告早就 知道該地上物坐落於其土地上云云，然原告張富中表示：當 時是以旁邊的鐵梯為界線，原本只同意到2 樓樓梯的部分， 而且只是用紗窗網釘起來，但是後來他們一直延伸，而且還 用瓦楞板釘起來，不在伊同意的範圍內等語( 見本院卷第80 頁背面、第104 頁) ，而被告未能就原告同意被告洪良鍾增 建範圍究竟為何乙節，舉出明確證據予以證明，且系爭地上 物搭蓋當時兩造未能確切得知該地上物是否確有占用原告2
人土地之情形，從而，難認原告當時已就系爭地上物占用其 等土地之事實有所認識，並且明確表達同意被告洪良鍾占有 使用其等土地，從而，被告洪吳麗霞以前詞為辯，委無可採 ，故被告洪良鍾係無權占用原告2 人所有151-78、151-79如 附圖所示位置及面積之土地無訛。
㈢又按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第 一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆 除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有 人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占 有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地( 最 高法院97年度台上字第1101號及第2158號判決要旨可資參照 ) 。本件被告洪吳麗霞既陳稱系爭地上物是被告洪良鍾所有 ，與伊無關等語( 見本院卷第54頁) ，且系爭未辦保存登記 之地上物為被告洪良鍾所搭建一情，為兩造所不爭執，業如 前述，則系爭未辦保存登記之地上物原則上須出資之原始建 造人始能取得所有權，被告洪吳麗霞雖居住於與系爭地上物 相連接之系爭建物內，然無積極證據證明被告洪良鍾已將系 爭地上物之事實上處分權直接或輾轉讓與被告洪吳麗霞，原 告亦未能就被告洪吳麗霞就系爭地上物有事實上處分權之事 實，負舉證之責，揆諸前揭說明，自不得遽以對非所有權人 或具有事實上處分權之人訴請拆除地上物，故原告2 人請求 被告洪吳麗霞將系爭地上物拆除並將土地返還原告2 人，於 法即有未洽，難以准許。
㈣綜上所述，被告洪良鍾無合法權源而占用如附圖A1、A2、B 、C 部分所示之151-78、151-79土地，則原告2 人依民法第 767 條前段規定，請求被告洪良鍾拆除坐落於前開土地之地 上物，並返還所占用之土地，為有理由，應予准許；至於原 告2 人訴請被告洪吳麗霞亦應一併負拆除系爭地上物並返還 土地之責任，則因本件無積極證據證明被告洪吳麗霞就系爭 地上物有何事實上處分權，故原告此部分請求，並無理由， 不應准許。
四、本判決主文第1 項、第2 項均係依簡易程序所為被告洪良鍾 敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定 ，職權宣告假執行；並依同法第392 條第2 項之規定，職權 宣告被告洪良鍾預供擔保得免為假執行，以期衡平。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結 果，不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
鳳山簡易庭 法 官 謝琬萍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 吳慕瑩