高雄高等行政法院判決
102年度訴字第413號
民國103年4月15日辯論終結
原 告 黃建中
被 告 財政部南區國稅局
代 表 人 洪吉山
訴訟代理人 顧為慧
謝春秀
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國102年9月17
日台財訴字第10213945660號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告與第三人○○○、楊盛義、○○○、○○○及○○○ 6人，未依規定辦理營業登記，於民國98年10月至99年9月間 ，在臺南市○○區○○○街○○○號，合夥開設皇后商務酒店 俱樂部（下稱皇后酒店），擅自經營有女性陪侍之視聽娛樂 業，銷售額合計新台幣（下同）47,088,599元（98年12,190 ,288元、99年34,898,311元），未依規定開立統一發票並申 報銷售額，致逃漏營業稅11,772,150元，案經臺灣臺南地方 法院檢察署（下稱臺南地檢署）查獲，通報被告查證屬實， 核定補徵營業稅11,772,150元。原告不服，申請復查，未獲 變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰
（一）原告於98年10月至99年9月間參與經營台南市○○區○○ ○街○○○號○○世界理容廣場（即○○世界育樂有限公司 ，101年7月19日更名稱為○○世界健康有限公司，102年1 月14日申請註銷，下稱○○公司）附設皇后酒店，皇后酒 店非無照營業係依附○○公司之營業登記，經營期間已每 月交付營業稅額與○○公司一併申報，被告認原告仍有漏 稅，並裁處罰鍰11,772,150元，實有違誤。（二）98年間當時○○公司負責人○○○邀請原告經營KTV，原 告再邀集友人，每人出資30萬元設立聯名帳戶，作為皇后 酒店之流動資金，皇后酒店成立期間之收入，均交由○○ 公司申報營業稅，且皇后酒店直至結束營業均為虧損並無 獲利。
（三）皇后酒店經營期間，一直延用○○公司之招牌，稅務帳目
均由○○公司負責，原告係○○公司聘來管理，合作模式 與一般企業公司行號之模式不同，酒店係屬低下階層之一 種契合模式，與被告所認定之企業、公司團體或工廠之稅 務及股東結合方式不同等情，並聲明求為判決訴願決定及 原處分（被告營業稅違章406單照編號R0000000號核定稅 額繳款書及102年6月11日南區國稅法一字第1020005903號 復查決定）關於原告部分均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告於100年5月13日在臺南地檢署詢問筆錄稱，其為皇后 酒店主要股東及實際經營人；復於100年8月3日在被告審 查三科談話紀錄稱，皇后酒店經營型態為視聽娛樂（有女 陪侍唱歌喝酒），其為皇后酒店股東之一，出資300,000 元，經營酒店股本皆未回收，是賠本生意；又於101年1月 12日在被告審查三科談話紀錄稱：「○○○因○○公司生 意不佳，有意在原營業地點隔離一區，另行經營視聽娛樂 ，故找本人商量。本人因覺有商機，邀朋友志明加入，其 他股東由○○○自行尋找，．．．因○○○邀約故以300, 000元入股。」核與第三人○○○及○○○分別於100年9 月20日及100年9月21日在被告審查三科之談話紀錄稱，皇 后酒店其他股東有原告之陳述相符；亦與臺南地檢署查扣 之「皇后酒店資金入股明細使用流向及開辦費表」（下稱 入股明細表）所載，「10/05建中入20萬（留10萬預備金 ）總計30萬」相符，顯見其有出資經營皇后酒店之事實。（二）臺南市警察局第四分局（下稱臺南警分局）98年12月4日 、99年4月7日、5月13日、6月5日、7月8日、7月20日、8 月12日及8月21日臨檢紀錄表所載臨檢場所，均同時包含 皇后酒店及○○公司，其營業人名稱、現場負責人各異， 且皇后酒店現場負責人均非○○公司員工，顯見二者僱用 員工亦皆不同。又○○公司早班主任○○○於101年11月 14日及11月20日被告現場訪查時陳述：「○○公司與其他 商家內部沒有相通，建築物是封閉的，無法到隔壁商家。 」足見皇后酒店及○○公司係分別出入口，營業地點並不 相同。另皇后酒店支付○○視訊多媒體有限公司（下稱○ ○公司）及○○影音科技有限公司（下稱○○公司）音響 設備租金之支票，係由原告配偶○○○設於聯邦銀行台南 分行之支票存款帳戶及第三人○○○配偶○○○設於華南 銀行西台南分行之支票存款帳戶所開立，而○○公司則有 其獨立之帳簿紀錄及銀行帳戶，可知皇后酒店和○○公司 之營業報表及銀行帳戶皆不相同。況前揭○○公司代表人 ○○○101年12月26日在被告所屬臺南分局第三課談話紀
錄稱：「上揭發票部分買受人為○○世界，部分為皇后。 ○○世界聯絡人為楊崑勝，．．．皇后聯絡人為建中，． ．．分別提供○○世界及皇后各3套及9套伴唱及週邊設備 。．．．兩家都是由本人或業務員持發票到營業現場櫃檯 收現。且發票有區分係給予○○世界或皇后的。」亦證皇 后酒店與○○公司係獨立之營業主體。
（三）再者，皇后酒店99年1月開支明細表記載支付稅捐8,750元 及43,263元，合計52,013元，另於1月損益表記載該筆稅 捐由「○○代收」，說明上開稅捐確屬皇后酒店之支出， 而委由○○公司代為收付，足證皇后酒店與○○公司之稅 捐乃各自負擔，原告以該稅款已託付○○公司繳納，而認 皇后酒店係依附○○公司經營，顯屬誤解。爰此，皇后酒 店與○○公司之營業人名稱、營業地點、出入門戶、營業 報表、銀行帳戶及僱用員工等皆不相同，係屬獨立之經營 主體，並非登記於○○公司名下營業，原告主張係依附○ ○公司之營業登記延續經營，所訴洵不足採等語，資為抗 辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並 有臺南地檢署100年5月13日南檢欽慮火99他4107字第29381 號函、被告營業稅違章核定稅額繳款書、復查決定書、訴願 決定書等附原處分卷、訴願卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點 為皇后酒店是否依附○○世界之營業登記經營？原告有無未 依規定辦理營業登記，及未依規定開立統一發票並申報銷售 額，逃漏營業稅之違章？本院查：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依 本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業稅之 納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人。」「將 貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。 提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得 代價者，為銷售勞務。」「特種飲食業之營業稅稅率如左 ：．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等 之營業稅稅率為25%。」「第12條之特種飲食業，就其銷 售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得 依查定之銷售額計算之。」「營業人之總機構及其他固定 營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營 業登記。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開 立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人 。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以 每二月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報 書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報
銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應 先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有 左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定 其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．三、未辦妥營業登 記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規 定申報銷售額者。」為行為時加值型及非加值型營業稅法 （下稱營業稅法）第1條、第2條第1款、第3條第1項、第2 項前段、第12條第2款、第22條、第28條、第32條第1項前 段、第35條第1項及第43條第1項第3款所明定。依此，如 行為人未辦理營業登記，即行經營有女性陪侍之餐飲業， 主管稽徵機關得依照查得之資料，對銷售貨物及勞務之營 業人核定其銷售額，及按前揭營業稅法第12條第2款規定 核課其應納特種飲食營業稅額並補徵之。
（二）次按「（第1項）稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共 同事業之契約。（第2項）前項出資，得為金錢或其他財 產權，或以勞務、信用或其他利益代之。（第3項）金錢 以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他 合夥人之平均出資額視為其出資額。」「各合夥人之出資 及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」「合夥之 事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同 執行之。」為民法第667條、第668條、第671條第1項等規 定所明定。是以合夥財產既為合夥人全體公同共有，則合 夥事務，如無契約訂定或決議外，原則由合夥人共同執行 。雖商業登記法第10條規定：「本法所稱商業負責人，在 獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為 執行業務之合夥人。‧‧」此係指合夥人依民法第679條 規定經契約訂定或決議指定其執行合夥事務者而言。是此 ，財政部94年4月13日台財稅字第09404523860號函謂以： 「三、至合夥商號營利事業違反稅法之罰鍰處分書，其受 處分人欄位應如何填報乙節，依本部74台財稅第14035號 函釋：「貴轄某餐廳係合夥組織，雖已辦理註銷登記，惟 尚未依法定程序辦理清理完結，在未辦理清理（編者註： 應係清算）完結前，該合夥組織仍屬存在，其所欠繳之稅 款，應以合夥主體某餐廳名義移罰。復參照最高法院64年 台上字第2461號判例要旨：『民事訴訟法第40條第3項所 謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱 及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始 足以當之。』及最高法院41年台上字第1040判例：『以合 夥名義為交易之商號，始有當事人能力，此觀民事訴訟法 第40條第3項之規定自明。』之規定，應以合夥商號名稱
為受處分人，其負責人欄位應修正為代表人，並應依民法 第679條規定填寫執行業務之合夥人（即商業登記法規定 之負責人）。至未辦妥營利事業登記之合夥組織，如無法 認定何人為該合夥組織之負責人，欠缺非法人團體應具備 之當事人能力要件時，其罰緩處分書之受處分人，應記載 全體合夥人員。」等語，經核與前揭民法規定相符，本院 自得併予援用，合先敘明。
（三）再按具備稅法所規定之一定要件者，稅捐稽徵機關始對之 有課稅處分之權能，是稅捐稽徵機關對於納稅義務人之課 稅要件及義務，負有舉證之責任。查本件被告主張原告等 6人為皇后酒店之合夥人，未依規定辦理營業登記，而擅 自經營有女性陪侍之特種飲食業等情，自應提出事證以資 證明原告有加入該合夥及未依規定辦理特種飲食業登記之 事實，方得據以補徵營業稅並處以罰鍰。經查： 1、本件係因臺南地檢署檢察官於100年5月間，因毒品危害防 制條例等案件，至台南市○○區○○○街○○○號凱登商務 會館（即皇后酒店結束營業後在同址所設之另一營業主體 ，下簡稱凱登會館）進行搜索，因而查獲皇后酒店資金入 股明細使用流向及開辦費用單、股資額開辦費用企畫、基 礎編制章程、公司人事管理制度表、訂定流程表、營業項 目收費支薪企劃表、業務幹部及小姐制度及98年10月份至 99年9月份相關營業帳冊（見原處分卷A卷第26至124頁） 等卷證資料，該署遂以100年5月13日南檢欽慮火99他4107 字第29381號函移送被告，請其依法查處（見上開卷第125 頁），而原告對臺南地檢署搜索扣押查獲之皇后酒店相關 帳冊文件之真實性，亦於本院審理時所肯認（見本院卷第 78、119頁）。
2、嗣原告於100年5月13日在臺南地檢署詢問時證稱：「皇后 酒店是由一群股東一起經營，主要股東是我本人、○○○ 、○○○、○○娛樂世界公司（楊崑勝）、綽號志明的酒 店幹部、綽號金剛的酒店幹部，實際經營人是我本人。」 等語（見上開卷第129頁）；其後原告於100年8月3日在被 告審查三科約談時亦陳稱：「該二商號（皇后酒店與凱登 會館）經營型態皆為視聽娛樂（有女陪侍唱歌喝酒），地 址皆為台南市○○區○○○街○○○號，皇后酒店經營期間 分別98年12月至99年6月，我於臺南地檢署製作筆錄稱實 際經營人為我本人，其意思是業務安排、酒店內交際應酬 及與客戶聯絡，處理現場臨時突發狀況，我僅為股東之一 ‧‧經營酒店股本皆未回收，是賠本生意。」等語（見上 開卷第135至136頁）；俟又於101年1月12日在被告審查三
科約談中再稱：「○○○因○○公司生意不佳，有意在原 營業地點隔離一區，另行經營視聽娛樂，故找本人商量。 本人因覺有商機，邀朋友志明加入，其他股東由○○○自 行尋找，‧‧因○○○邀約故以30萬元入股。」等語（見 上開卷第139頁），經核原告前揭陳述與第三人○○○及 ○○○分別於100年9月20日及同年月21日在被告審查三科 之約談中陳稱原告確為皇后酒店股東等語（見上開卷第14 4、153頁）相符，亦與前揭臺南地檢署搜索扣押之皇后酒 店入股明細表所載「10/05建中入20萬（留10萬預備金） 總計30萬」（見上開卷第124頁）相符，顯見原告確有出 資經營皇后酒店之事實。
3、雖原告主張伊所為之出資只是籌措營運之週轉金，並非股 金，況皇后酒店只是第三人○○公司旗下之營業項目之一 ，稅務帳冊均由○○公司負責處理，並在警員稽查時對外 代表皇后酒店，故皇后酒店並非獨立於○○公司之外之營 業主體，更何況皇后酒店並非經營有女陪侍之特種餐飲業 云云，惟查：
A、第三人○○○曾因皇后酒店無照營業之事，於98年11月 3日在臺南警分局育平派出所調查時供稱：「我目前是 皇后酒店負責人。‧‧皇后酒店98年10月22日開始營業 ，至目前尚在試做。因與○○公司合作經營，目前尚在 詢問申請（營業登記）中，‧‧營業項目是公關小姐陪 客人唱歌」等語（見上開卷第385至386頁）；另原告於 前揭100年8月3日被告審三科談話紀錄亦自承皇后酒店 經營型態為「視聽娛樂（有女陪侍唱歌喝酒）」（見上 開卷第136頁），此核與臺南地檢署搜索扣押取得皇后 酒店基礎編制章程、人事管理制度表、營業項目收費支 薪企劃表、業務幹部及小姐制度等文件，明確記載皇后 酒店公關小姐人數約2、30名，並詳載小姐坐檯、鎖檯 、勾出、全場之獎金及拆帳方式（見上開卷第116至121 頁）相符；再者，第三人○○公司98年10月當時登記營 業項目為「視聽中心」、「按摩服務」及「其他理髮及 美容」，並未包括有女陪侍之「特種視唱、視聽中心」 （直至98年12月23日始變更營業項目增設有女陪侍之特 種視唱、視聽中心，見上開卷第475至476頁）；其次， 被告於101年11月14日及11月20日至現場訪查時，台南 市○○區○○○街○○○號地址有多棟建築物，以臨健康 二街就有「春天時尚會館」、「○○世界健康養生館」 、「閣樓時尚音樂會館」等數項建物，前揭建物均有獨 立之大門出入口，且第三人即○○公司早班主任○○○
於被告訪查時並稱：「○○公司沒有從事視聽歌唱業務 ，視聽歌唱是隔壁（指向春天時尚會館）在從事的。○ ○公司與其他商家內部沒有相通，建築物是封閉的，無 法到隔壁商家。」「皇后酒店或凱登會館的舊址，為現 今的春天時尚會館(招牌)‧‧春天時尚會館與隔壁的○ ○公司完全沒有相通，有自己的結帳櫃台。」等語（見 上開卷第582至588頁，雖第三人楊盛義於本院另案102 年度訴字第385號事件審理時證稱：皇后酒店與○○公 司間雖有圍牆相隔但有側門相通，當皇后酒店客人以刷 卡付帳時，伊即需利用側門到○○公司刷卡，因皇后酒 店沒有刷卡設備等語〈另見外放本院102年度訴字第385 號卷第85頁〉，但仍無妨礙認定皇后酒店與○○公司為 個別獨立之建物，及獨自之結帳櫃台，僅因皇后酒店未 辦營業登記，無法申請銀行之刷卡設備，故僅就刷卡消 費部分，借用○○公司之營業設施而已），佐諸原告於 本院審理時亦自承：皇后酒店與○○公司各有獨立之結 帳櫃台，且帳冊亦分開登載等語（見本院卷第121頁） ，足見皇后酒店自98年10月底起開業時即經營有女陪侍 之特種餐飲業，與○○公司之營業人名稱、營業地點及 營業項目等事項均不相同，且相關進銷帳冊分立登載， 互無隸屬及由特定人統籌運用之關係。
B、第三人○○○於前揭100年9月20日被告審三科談話紀錄 表示：「黃建中的太太是總會計，有關帳務應問黃建中 太太」（見原處分卷A卷第144頁）；第三人楊盛義於前 揭100年9月21日被告審三科談話紀錄則稱：「皇后酒店 營業期間約98年10月至99年8月底，凱登會館99年12月 初至3月初，該二商號無負責人，皆由各股東分擔工作 ‧‧發票是由○○公司開立，‧‧每月初都會看到損益 表及現金流向表之相關報表，是黃建中提供報表供幹部 了解酒店情形，卷內12月損益表至9月損益表係皇后酒 店營業報表，另外公司12月結算損益表及現金流向表至 凱登結算應付帳款係屬凱登會館經營情形。」（見上開 卷第157至158頁）；其次，皇后酒店給付各項開支之支 票實際由原告配偶○○○設於聯邦銀行台南分行之支票 存款帳戶及第三人○○○配偶○○○設於華南銀行西台 南分行之支票存款帳戶所開立（見原處分卷B卷第664至 831、654至661、833至838頁），而○○公司則有其獨 立之帳簿紀錄及銀行帳戶（見上開卷第549至555頁及原 處分卷A卷第464頁），益證皇后酒店與○○公司之營業 報表及銀行帳戶皆不相同。
C、另皇后酒店營運期間，依據○○公司所陳報公司章程記 載（見上開卷A卷第497至500、511至514頁），除第三 人○○○係於99年3月31日受讓第三人蘇雪嬌之出資額 50萬元外，並無原告等其他股東之出資入股情形，帳簿 亦無向原告等人借款週轉之紀錄。而第三人○○○於本 院另案102年度訴字第385號事件作證時，亦結稱：伊確 於99年3月底入股○○公司後，始參與○○公司之營運 等語（見本院上開卷第141頁），則第三人○○○先為 皇后酒店之股東，相隔數月始入股○○公司及成為該公 司負責人；且皇后酒店於98年10月底開業時，當時○○ 公司負責人為唐亞輝，其既非屬皇后酒店之股東，又不 曾參與皇后酒店之營運，益徵皇后酒店與○○公司實無 可能藉由第三人○○○或唐亞輝等人在○○公司之營運 地位而取得隸屬關係。
D、又臺南警分局98年12月4日、99年4月7日、5月13日、6 月5日、7月8日、7月20日、8月12日及8月21日臨檢紀錄 表所載臨檢場所，均含皇后酒店及○○公司，現場負責 人均不相同（見上開卷A卷第449至456頁），雖皇后酒 店於數次臨檢中，有部分蓋用與○○公司相同之公司統 一編號圓戳章，然該圓戳章既為皇后酒店之營業人自行 刻印（即係第三人○○○於98年12月4日因警員調查皇 后酒店無照營業時，供稱因刻正與○○公司合作經營， 正欲申請營業登記等語以後始行刻製），又用作警員臨 檢之用，亦僅係避免警員查緝其違章營業之情；更無論 皇后酒店於警員臨檢當時之現場負責人○○○（98年12 月4日）、陳進來、林岩宗等人，確非臨檢當時○○公 司之負責人或其聘僱員工乙節，亦有○○公司98至100 年間綜合所得稅給付清單附卷（見上開卷B卷第461至46 3頁）可證，顯見皇后酒店與○○公司之出資者及僱用 員工亦皆不同。
E、又第三人○○○101年2月17日在被告審查三科約談中陳 稱：「皇后酒店及凱登會館皆為獨立商號，且有獨立出 入口及櫃檯收付消費款項，每日營業金額皆自行收取， ○○公司絕無代收。○○公司代二商號開立發票，係以 該二商號進貨菸酒之進項憑證扣抵，未再向該二商號收 取營業稅額。」等語（見上開卷A卷第170頁），且依○ ○公司98年度銷貨分類帳及進貨分類帳（見上開卷B卷 第552至555頁）所載，係自皇后酒店開始營業後，才有 「視聽歌唱」收入與購進酒及食品，另○○公司部分發 票封面註記「皇后KTV」字樣（見上開卷A卷第528至548
頁），均核與第三人○○○所稱○○公司有代皇后酒店 開立發票，再以該酒店之菸酒進項憑證扣抵銷項稅額乙 節相符；次查，皇后酒店支付第三人○○視訊多媒體有 限公司及○○影音科技有限公司公司租用伴唱機台及周 邊設備租金之支票，係由原告配偶○○○設於聯邦銀行 台南分存款帳戶及第三人○○○配偶○○○設於華南銀 行西台南分行之帳戶所開立，再向○○公司請款，而前 揭○○影音科技有限公司公司代表人○○○於101年12 月26日在被告台南分局第三課約談中表示：「上揭發票 部分買受人為○○世界，部分為皇后。○○世界聯絡人 為楊崑勝，‧‧皇后聯絡人為建中，‧‧分別提供○○ 世界及皇后各3套及9套伴唱及週邊設備。‧‧兩家都是 由本人或業務員持發票到營業現場櫃檯收現。且發票有 區分係給予○○世界或皇后的。」等語（見上開卷A卷 第618頁），亦證皇后酒店與○○公司係獨立之營業主 體；再查，皇后酒店99年1月開支明細表記載支付稅捐 8,750元及43,263元，合計52,013元，另於1月損益表記 載該筆稅捐由「○○代收」（見上開卷A卷第98頁）， 說明上開稅捐確屬皇后酒店之支出，而委由○○公司代 為收付，足證皇后酒店雖有部分進、銷貨確因未辦理營 業登記而借用○○公司名義，而非全部收支項目均由○ ○公司入帳報稅，且其縱借用○○公司名義開立統一發 票，惟稅捐仍各自負擔。乃○○公司前後負責人○○○ 、胡蔡金寶先後出具說明書表示有將統一發票轉供皇后 酒店使用，或誤取皇后酒店之進貨發票云云，均僅因皇 后酒店就部分進、銷貨有借用○○公司名義開立發票之 必要所為，且該開立發票行為亦與○○公司間存有對價 關係，益證皇后酒店與○○公司間係互不隸屬之營業主 體。
F、綜前觀察，均足見皇后酒店確由原告等眾股東合夥經營 ，且與○○公司之營業人名稱、營業項目、營業地點、 營業收支報表、銀行帳戶、出資者及僱用員工等皆不相 同且各自分立，係屬獨立之經營主體。然皇后酒店於營 業期間（98年10月至99年9月）內，從未向主管機關辦 理特種飲食業之營業登記，自屬前揭營業稅法第43條第 1項第3款之「未辦妥營業登記，即行開始營業」者。乃 原告主張皇后酒店係依附於○○公司之某一營業項目， 並非無照營業，且與有女陪侍之特種餐飲業無涉云云， 要屬無據。
4、末按營業稅法第12條所稱之特種飲食業，係依同法第二節
「特種稅額計算」方式為之，其第27條規定：「本章第一 節之規定，除第14條（免稅要件、營業稅率上限規定）、 第15條第1項及第16條第1項但書規定外，於依本節規定計 算稅額之營業人準用之。」而其中營業稅法第15條第1項 規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額， 為當期應納或溢付營業稅額。」第16條第1項規定：「第 14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全 部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費 用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」換言之，營業稅 法第12條所稱之特種飲食業，沒有免稅或營業稅率不得超 過百分之10之上限要件，且其銷項稅額不得扣減進項稅額 ，至其計算銷售額時，需連同本次銷售之營業稅額一併計 入。經查，依前揭臺南地檢署搜索扣押之皇后酒店營業期 間（98年10月至99年9月間）製作支薪資領取表、月結開 支明細表、資產營虧平衡表、損益表、結算損益資產表及 現金流量表（見上開卷A卷第26至115頁）等相關帳冊資料 顯示，皇后酒店每月至少有200萬元以上之營業額，其98 年度之營業額（含稅）高達12,190,288元、99年度營業額 （含稅）則為34,898,311元（見上開卷A卷第190頁），二 者合計達47,088,599元，依前揭營業稅法第12條、第22條 、第27條等規定，皇后酒店因未辦營業登記，致未依規定 開立統一發票並申報銷售額，而逃漏之營業稅即高達11,7 72,150元（計算式：47,088,599元×25％）。而原告既與 第三人楊盛義、○○○、○○○及○○○等人共同出資合 夥開設皇后酒店，且彼等又無以契約約定或決議方式指定 執行業務之合夥人，揆諸前揭規定及財政部函釋意旨說明 ，被告對確有出資經營合夥事務（即皇后酒店）之原告核 定補徵前揭營業稅，即屬適法。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。則被告以原告及其他合夥 人未依規定申請營業登記，擅自經營有女陪侍之特種飲食業 ，於98年10月至99年9月間之銷售額達47,088,599元，未依 規定開立統一發票並申報銷售額，致逃漏營業稅11,772,150 元，故被告於查證屬實後，即對原告等合夥人核定補徵前揭 逃漏之營業稅，其認事用法，尚無違誤，復查決定及訴願決 定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處 分（原核定稅額繳款書及復查決定），為無理由，應予駁回 。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件 判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 洪 美 智
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