臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一五七九號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
右列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字
第三三六一號，中華民國九十年三月廿八日第一審判決 (起訴案號：臺灣板橋地方法
院檢察署八十九年度偵字第一○三一九、一四八五○號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
本案經本院審理結果，認為原審依據調查結果，認定被告觸犯未依規定登記經營電 子遊戲場業罪，經審酌所犯一切情狀，判處拘役卅日並宣告沒收被告所有供犯罪所 用之物，另就檢察官依裁判上一罪關係訴請處斷之涉嫌違反著作權法部分，以未經 合法告訴為由，不另諭知公訴不受理，認事、用法及量刑均無不當，應予維持。並 引用原判決所記載之事實、證據及理由。
被告提起上訴，具狀辯稱：其在本案查獲當時，業已著手申請營業變更登記，應非 未經登記違法營業云云。惟查：電子遊戲場管理條例第十五條之「未依本條例規定 辦理營利事業登記」，並非僅指從未申請登記之情形，其雖已向主管行政機關提出 申請，在未經主管機關核准登記前，登記程序既未完成，自不得違法先行經營。上 訴執持業經提出申請為由，據以指摘原判決不當，非有理由。其合法傳喚，無正當 理由而不到庭，應不待其陳述，逕予判決駁回上訴。依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十三條、第三百六十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 余 來 炎
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
附錄本案原判決及論罪科刑法條
臺灣板橋地方法院刑事判決 八十九年度易字第三三六一號 公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ （年籍資料從略）
右列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一○三一九、一四八五十號），本院判決如左： 主 文
乙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。電子遊戲機機具拾玖台（含電腦螢幕、電腦主機、I.C 卡機）及開機磁片壹張均沒收
。
事 實
一、乙○○前於民國八十四年間因傷害案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月 ，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十五年七月十七日易科罰金執行完 畢。緣於八十九年四月初某日起，擔任設址於臺北縣新店市○○街一○五號「挑 戰者網路資訊廣場」之負責人，明知設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利 事業，應向該管主管機關臺北縣政府辦理營利事業登記，其竟未經辦理登記，而 於該店內提供客人把玩電子遊戲。嗣於八十九月四月二十四日十三時，為警在上 址查獲，並扣有電腦螢幕、電腦主機、ＩＣ卡機各十九台及開機磁片一張。二、案經歐樂公司訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查暨該檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○坦承右揭犯行不諱，並有現場照片多幀、搜索扣押筆錄、贓證物 責付單在卷足佐，是被告所為之自白，核與事實相符，事證明確，被告犯行，足 以認定。
二、查被告乙○○未向主管機關辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，核其所為， 係違反電子遊戲場管理條例第十五條之規定，應依同法第二十二條規定論處。又 被告有如事實欄所示之前科並經執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆 表在卷可參，其於執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四 十七條規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生 危害及犯罪後之態度暨綜合其他一切情狀等，量處如主文所示之刑，又刑法第四 十一條業於九十年一月四日修正，同月十日公布，同月十二日生效，該條第一項 修正規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，是經比較新舊法結 果，被告所犯上開之罪，其行為後依修正後之刑法第四十一條第一項前段規定， 仍得易科罰金，並無不利，是依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法 律，即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，就被告上開所處之刑，為諭知 易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機台十九台（含電腦螢幕、電腦主機、Ｉ Ｃ卡機）及開機磁片一張，均為被告乙○○所有，供犯罪所用之物，業據供明在 卷，應刑依第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。三、公訴意旨復以：「賭神二○○○」之電腦程式著作權，業由原著作權人博亞科技 有限公司『讓渡』予歐樂影視國際股份有限公司（下稱歐樂公司），非經著作權 人授權，不得擅自重製、讓售。竟自八十九年四月十七日起，在上址內擺設灌有 遊戲軟體之電腦主機，電腦螢幕及ＩＣ卡機、再以每張二百元之代價出售ＩＣ卡 ，客人持之插入ＩＣ卡機，以分鐘扣點計算費用，以供不特定人在店內把玩電子 遊戲機，復基於概括之犯意，自前開八十九年四月十七日起，為增加電腦主機內 之遊戲種類，意使用「虛擬光碟」程式，將該虛擬光碟程式先行複製至電腦之硬 碟中儲存，利用此程式非但可在電腦中創造出虛擬光碟機（虛擬光碟二○○○個
人版中可虛擬出二十二個虛擬光碟機），更可複製其他電腦程式於電腦硬碟中之 特性。而將「賭神二○○○」電腦程式以壓縮資料方式透過原已儲存於電腦硬碟 中之虛擬光碟程式複製到電腦硬碟，依此方法先後擅自重製「賭神二○○○」之 電腦程式於店內供客人把玩之十八部電腦硬式磁碟機中。嗣於八十九月四月二十 四日十三時，為警在上址挑戰者網路資訊廣場內查獲，並扣有電腦螢幕、電腦主 機、ＩＣ卡機各十九台及開機磁片一張，因認被告涉犯著作權法第九十一條第一 項之罪嫌云云。經查：
㈠、權利之授與以有權限之人方得為之，若無權限之人，縱令為書面具名代表為 之，仍屬無權代理，其所為『授權』，仍不生權利授與之權能，被授與人仍 無從取得此一完整權限。本案告訴人於偵查中提出八十八年四月十二日之權 利讓渡書（見八十九年度偵字第一○三一九號偵查卷第十六頁、第六十九頁 ），所載內容：立約人為（甲方）博亞科技有限公司，代表人張國祥；（乙 方）歐樂影視國際股份有限公司，代表人甲○○。嗣本院依職權函經臺北市 政府建設局查明博亞科技有限公司登記卷宗結果，該公司原登記：代表公司 之董事為張國祥，嗣於八十七年九月二十九日（主管機關登記日期）變更登 記為吳雲中，是所謂之「權利讓渡書」載述讓渡時，該公司具有代表權限之 人為證人吳雲中，為吳某自承在案（見本院九十年三月十六日審判筆錄）； 則「張國祥」是時已非董事，並無為代表公司之權限，因此，張國祥所為之 該「著作財產權」之讓與約定，不生讓與效力，歐樂公司自無從依法取得該 等「著作財產權」之權利，要無疑問。嗣本院為查證該讓與契約書原本，「 告訴人代理人」陳俊明則不假思索提出（八十九年九月三十日諭知告訴人代 理人提出）原本權利讓渡書，竟係「吳雲中」，與偵查中所舉者迥異，觀之 所提代表人為「吳雲中、張國祥」之二張讓渡書，日期相同，代表人不同， 而於本院所提出者印色鮮明，顯非一年前之印色，又證人吳雲中於九十年三 月十六日本院審判期日所提出之代表人為「吳雲中」之權利讓渡書，與由本 院八十九年九月三十日諭示告訴人代理人所提者，其印章用印位置亦非同一 ，仍屬有間，是其於本院所舉之該二次權利讓渡書，顯均係臨訟杜撰，應以 其於偵查中所提為本案告訴合法與否認定之依據，要不生疑問。 ㈡、查告訴既係向偵查機關申告一定犯罪事實，並表示訴追希望之意思表示，是 此項意思表示，以具有告訴權能之人，始得為之，且僅為該享有權利之告訴 權人本人（被害告訴權）之意思所得決定，並無許他人代為意思決定之餘地 ，故權限之授與者，自以本身有此權限者，方得為授與之意思表示，否則即 為無權限之行為，不生應有之法律上效力，是告訴人既然尚未取得權利，自 無取得告訴之權限，更且無從委託他人為代行告訴，因之，其所為之告訴並 非合法。
㈢、次按公訴意旨認被告所犯係著作權法第九十一條第一項之罪嫌，依同法第一 百條之規定，須告訴乃論。而告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，應諭知不 受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文，所謂未經告訴，乃 指未經合法告訴之義，包括告訴不合法之情形在內。 ㈣、本件告訴代理人據以提出告訴，稽之前述，告訴人本身未有告訴之權能，其
並無告訴權源，告訴並非合法，自無疑義。因之，告訴代理人雖有如上㈠所 示提出權利讓渡書原本供本院審酌，其中內容完全相同，僅係博亞科技有限 公司之代表人有異，惟其告訴時，該『授與權限者』，尚非得為公司代表權 之人，自未有此等之授與權能存在，故告訴乃論之罪，如得為告訴之人，在 偵查中未向檢察官或司法警察官提出告訴者，雖得於事實審法院審理程序進 行中，為追訴條件欠缺之補正，然告訴人仍應以書狀或言詞向檢察官或司法 警察官補行告訴，並由檢察官或司法警察官將告訴狀或筆錄移送法院，方屬 合法之告訴，而後法院始得為實體審理判決。本案告訴代理人並未踐行此等 方式，告訴自有違法律規定，彰彰甚明。
㈤、再者，刑事訴訟法第二百七十三條第三項規定起訴或其他訴訟行為，於法律 上必備之程式有欠缺，而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正 。其中所謂得以補正者，係指該補正事項並不影響於告訴權之發動者而言， 諸如住、居所或其他相關年籍資料事項，與告訴權發動與否無關者而言，若 已涉及告訴權發動與否之情形，即屬不得補正事項，是事前尚未有此告訴權 能，而為告訴之提出，於法即難謂得以補正。因據前揭，此一部份原應為不 受理諭知，惟公訴人認為此一部份與前述經本院判決有罪部分，有裁判上一 罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
（下略）
電子遊戲場業管理條例第二十二條
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
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