臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三七一一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳棋銘
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一О七
二號，中華民國八十九年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察
署八十八年度偵字第一０七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重壹點肆肆公克）沒收銷燬之。 事 實
一、緣案外人甲○○於民國（下同）八十八年七月十四日十二時許，在桃園縣中壢市 中原大學附近，因持有毒品海洛因，為警查獲，警方為追查毒品來源，乃授意甲 ○○以電話聯絡毒品供應者，甲○○乃以0000000000號行動電話與呂 大興（已於八十八年七月二十九日下午五時二十分許死亡）聯絡，佯稱欲以每小 包一萬一千元之價格向呂大興購買毒品，並約定於桃園縣桃園市○○路武陵高中 前之陸橋下交貨，呂大興隨即以其所有之0000000000號行動電話聯絡 乙○○，通知乙○○先至桃園縣龜山鄉陸光二村附近向其取貨後，再前往約定地 點交貨。嗣乙○○基於與呂大興共同販賣海洛因圖利之犯意聯絡，依約於八十八 年七月十四日十九時三十分許，攜帶海洛因抵達桃園縣桃園市○○路武陵高中前 之陸橋下交貨，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於乙○○身上查扣海洛 因一包（淨重一點四四公克），始查悉上情。
二、案經桃園縣警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固承認持有上開數量之海洛因欲交予甲○○之事實不諱 ，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係受綽號「砲哥 」之呂大興之託送予甲○○，因以牛皮紙包裝，伊不知是海洛因，且00000 00000號行動電話並非伊所有云云。惟查： ㈠前開事實，業據被告自承當日係綽號「炮哥」者要伊將該毒品送至武陵高中交 予「阿程（即甲○○）」云云（見偵查卷第二五頁反面）；另證人甲○○於警 訊中則證稱：警方當日逮捕之乙○○即為販賣海洛因予伊之人云云（見偵查卷 第八頁反面）；又承辦本案之警員王忠誠及陳智明亦證稱：案發當天，甲○○ 打電話給乙○○說要買毒品，電話中邱某說他會騎一部機車，我們即用二部車 子過去，甲○○指認當時騎車的乙○○，我們馬上打電話給另一部車子的人， 請他們去攔邱某，即查獲海洛因。‧‧‧，約定地點是在武陵高中前陸橋下云 云（見原審卷第一○一頁反面），並有海洛因一包（淨重一點四四公克）扣案 可稽，扣案之物經送鑑定結果認係海洛因，亦有法務部調查局第000000 00號鑑定通知書一紙在卷為憑，互核被告與證人所述均屬相符，應堪採信， 被告犯行，洵堪認定。
㈡被告雖辯稱不知其所交付之物為海洛因云云，惟依被告供承伊係從事保險業， 而呂大興則從事房屋仲介業，二人並無部屬關係，被告應無代送文件之義務， 而呂大興於被告上班時間突然打電話要求被告大老遠代送房屋仲介資料，其行 為即有違常情，況若真係遞送房屋仲介資料，衡情一般人斷無可能用衛生紙包 裹或用牛皮紙袋包裝（被告於偵查中供稱毒品係用衛生紙包裹，而於原審及本 院中則供稱係用牛皮紙袋包裝），並神秘的約定於陸橋下見面，通常均會約於 客戶之住家或某一店家見面，被告既同係從事服務業，對該人情事理應有所知 悉，況被告亦曾於偵訊中自承曾向呂大興購買毒品，是其對呂大興販毒之事實 亦應知之甚詳，而被告有吸食毒品之習慣，亦經其供承在卷，是被告對一般交 付毒品之方式亦應有所知悉，是依一般經驗法則綜合判斷，被告對於當日代呂 大興交付者究係何物，有無可能為毒品等情，不可能無所認識，被告辯稱其不 知所交付者係毒品云云等語，顯不足採，而被告對於呂大興欲販賣毒品予吳錦 程之事實既有所認識，竟仍同意代呂大興將該毒品交付予吳錦程，其有與呂大 興共同販毒以營利之意圖已甚明，被告前揭辯稱顯不足採。 ㈢另被告辯稱0000000000號之行動電話並非其所有，而案發當日呂大 興係以其個人所有0000000000號之行動電話打被告持有之0000 000000號行動電話，請被告代送資料；又被告於案發當日係向友人戊○ ○借車，載送女友丁○○至板橋辦事，於回桃園途中，突接獲呂大興打來之電 話，請被告代送資料，被告乃將所借車輛開回住處交還戊○○，再換機車至武 陵高中，足認本案確係由甲○○向呂大興聯絡表示購買毒品云云置辯。經查， 上開事實經原審及本院分別函查和信、台灣大哥大及遠傳等三家電訊公司，證 明0000000000號之行動電話係第三人丙○○所申請使用，並非被告 所有，而0000000000號及0000000000號行動電話之用戶 名稱各分別為被告之生母邱褚昱伶及呂大興，且經本院勘驗被告所持有之上揭 行動電話，其來電顯示「已接電話」之第五通中即顯示呂大興之上揭電話號碼 ，足認被告上開辯解應非無據；又經本院傳喚戊○○到庭作證，其證稱案發當 日借車時間及情況等情亦與被告供述大致相符，足認本案應係案外人甲○○先 向共犯呂大興表示欲購買毒品，再由呂大興通知被告前往交付毒品，而非甲○ ○直接打電話向被告表示欲購買毒品，被告此部分辯解應堪採信。 ㈣按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入 或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例 、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照）； 次按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買海洛因，實際上其雖無購買毒 品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有 販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意， 且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未 遂罪（見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三 二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。 ㈤經查本件被告係因警方查獲甲○○後，經警授意下引被告出面販售海洛因，被 告因而攜帶毒品海洛因一包前往交易，甲○○並無買入毒品之真意，而被告雖
有賣出之意，但雙方意思表示無從為一致而未遂。本件被告雖表示不知所交付 之物為毒品，而否認有販賣營利意圖，且實際與甲○○接觸洽談毒品交易事宜 之共犯呂大興亦已死亡，乃無從查知其購入時之價格，惟查海洛因價格昂貴， 取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁品，販賣者苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。且所謂意圖營利並不以苟真有 獲取利益之結果，行為人主觀上有此意圖即為已足，此觀諸條文僅以「販賣」 規範其構成要件，而不規定其獲利結果者自明。是本案雖對被告之實際得利數 額若干，未得確定，自仍無解於其販賣第一級毒品犯行。再者，行為人如以營 利意圖而販賣毒品，於販入時即應論以既遂，縱其未及售出亦然，已見前述。 但查本件查扣毒品海洛因數量僅一小包，又無證據證明行為人於買入該扣案之 一小包海洛因時，即係本於營利意圖為之，本罪疑唯輕原則，自應先推定行為 人於購入該小包海洛因後，因甲○○之虛偽表示，始興售出圖利之意，而因買 方無購買真意而未遂，被告既為共同正犯，亦應同此認定。是綜上所述，被告 上開販賣海洛因毒品未遂之犯行堪予認定。
㈥至證人甲○○雖於警訊之初證稱，伊之前向乙○○買過一次，這一次是第二次 ，每次向乙○○購買都是海洛因，第一次向他買台幣八千元，第二次買台幣一 萬一千元，且每次均打0000000000之行動電話向被告購買毒品云云 ，惟自偵訊程序以後則均證稱，伊未向被告乙○○買過毒品，伊之毒品係向炮 哥購買，而本案係被告第一次將毒品交予伊，前次稱買過二次之第一次毒品並 非被告而係炮哥交予伊云云，其對該部分所為之證言，前後不一，已難憑採為 對被告不利之唯一證據。另被告於警訊中雖亦附和證人證詞供稱，甲○○曾向 伊購買毒品二次，第一次於八十八年六月，係甲○○之朋友綽號叫「炮管」打 伊所有之行動電話0000000000號給伊，欲向伊購買海洛因，但伊本 身沒有毒品，遂向伊朋友綽號「炮哥」調了一包給甲○○及「炮管」，並約在 桃園市「武陵高中」前交易，而分別向該二人取得一人三千元共六千元台幣， 其他尚有五千元的錢未給云云，惟自偵查以後則翻異前詞堅詞辯稱伊並未於八 十八年六月份販賣並交付毒品予甲○○，是本件被告此部分犯行除被告於警訊 中之自白外，並無其他不利於被告之積極證據足資認定。按被告之自白不得作 為有判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十六條第二項、第一百五十四條分別定有明文。是本件依法即應為被告有利之 認定，而認被告不成立此部分犯行。
二、核被告乙○○基於與呂大興共同販賣海洛因予甲○○，為警查獲之販賣行為，因 係警方誘致犯罪，雖已著手實施販賣行為，但甲○○並無買受之意，被告所為， 係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，又其販 賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與 已死亡之共犯呂大興間，就本件販賣毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告已著手於犯罪行為之實施而未遂，依刑法第二十六條前段規定 ，按既遂犯之刑減輕之。公訴人認被告係基於幫助呂大興販賣海洛因之犯意交付
海洛因予甲○○，應構成同條例第五條第一項之意圖販賣持有第一級毒品罪之幫 助犯云云，尚有未洽，起訴法條應予變更。又審酌被告自軍中退役後即有正當職 業，僅係因交友不慎，故罹重典，且家中尚有年邁且體弱之二老尚待扶養，而其 又為家中唯一長男等情，本院認其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規 定，酌量減輕其刑。
三、原審據以論科，固非無見，惟原判決認被告另於八十八年六月間，在桃園縣桃園 市○○路「國立武陵高級中學」之陸橋下，以每包新台幣一萬一千元之價格，販 賣第一級毒品海洛因予甲○○一次，從中牟利，依上所述，其認定理由，顯有違 誤；又原判決認被告乙○○係以其所有之0000000000號之行動電話為 聯絡工具，而甲○○係在警方授意下，以上述電話與乙○○聯絡偽稱欲購買海洛 因等情，容有未洽，其理由已如前述；再本件未扣案門號0000000000 號之行動電話機乙具，證人甲○○雖證稱其均打上揭行動電話號碼聯絡購買毒品 事宜云云，惟經查該支行動電話門號係案外人丙○○所有，並非被告所有，而經 本院屢傳丙○○均無法傳喚其到庭以證實甲○○之證言是否屬實，顯難認該門號 之行動電話機具係專為供本件犯罪所用之物，而應予宣告沒收，原判決此部分認 定亦有未合。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議 之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所可能獲 取利益之多寡、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 扣案之毒品海洛因一包（淨重一點四四公克），應依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。