臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(二)字第七六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 羅明通
葉柳君
楊嘉馹
上 訴 人
即 被 告 天○○
選任辯護人 林淑惠
上 訴 人
即 被 告 未○○
選任辯護人 吳榮宗
上 訴 人
即 被 告 Ａ○○
選任辯護人 黃訓章
上 訴 人
即 被 告 卯○○
選任辯護人 詹益煥
李富美
上 訴 人
即 被 告 亥○○
選任辯護人 杜英達
上 訴 人
即 被 告 Ｆ○○
選任辯護人 李宜光
上 訴 人
即 被 告 地○○
選任辯護人 陳石山
詹益煥
上 訴 人
即 被 告 Ｈ○○
選任辯護人 蕭介生
上 訴 人
即 被 告 宙○○
選任辯護人 薛松雨
江仁成
游成淵
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 曾森雄
柴啟宸
陳建宏
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 吳茂雄
吳雨學
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 劉秉鈞
杜英達
上 訴 人
即 被 告 Ｇ○○
選任辯護人 孫銘豫
上 訴 人
即 被 告 Ｃ○○
選任辯護人 莊國明
上 訴 人
即 被 告 Ｄ○○
選任辯護人 陳守東
彭國能
上 訴 人
即 被 告 戌○○
選任辯護人 張玉希
被 告 Ｂ○○
選任辯護人 黃德賢
上 訴 人
即 被 告 辰○○
選任辯護人 陳煥生
劉秉鈞
上 訴 人
即 被 告 午○○
選任辯護人 郭惠吉
曹麗文
上 訴 人
即 被 告 Ｅ○○
選任辯護人 朱增祥
上 訴 人
即 被 告 寅○○
選任辯護人 朱增祥
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇清文
上 訴 人
即 被 告 酉○○
選任辯護人 陳石山
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 劉秉鈞
林鈺珊
顏維助
上 訴 人
即 被 告 玄○○
選任辯護人 李威廷
方潔茹
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 蘇維華
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 李建民
上 訴 人
即 被 告 Ｊ○○
選任辯護人 陳德聰
上 訴 人
即 被 告 Ｋ○○
選任辯護人 張迺良
謝宗翰
上 訴 人
即 被 告 申○○
選任辯護人 陳建勳
上 訴 人
即 被 告 巳○○
選任辯護人 宗淑媛
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 謝 裕
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台北地方法院八十五年度訴字第一
一三一、一三二０、一四三六、一五五三、二０九五號中華民國八十五年十二月九日
、八十六年一月六日、八十六年一月十四日、八十六年一月二十一日、八十六年一二
十八日、八十六年二月一日、八十六年二月四日第一審判決（起訴案號：八十五年度
偵字八二一０號、八五一二號、第八七八二號、第九０六三號、第一一一一五號、第
一一七六０號、第一三０七一號、第一三０七二號，暨追加起訴案號：八十五年偵字
第九六九七號、第九七０六號、第一００００號、第一０三五三號、第一０四六四號
、第一０六九二號、第一一一一四號、第一一一一六號、第一一七五八號、第一一七
五九號、第一一八一五號、第一一八一六號、第一一八一八號、第一一九四三號、第
一一九四四號、第一一九四五號、第一一九四六號、第一一九九七號、第一三０二六
號、第一三０七三號、第一三三八四號、第一三五三四號、第一三五三五號、第一三
九四四號、第一三九四五號、第一四一四八號、第一四七四六號、第一七九一三號、
第一九六九八號、第二三七一九號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於地○○、Ｈ○○、宙○○、庚○○、戌○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｇ○○、丁○○、子○○、Ｃ○○、亥○○、卯○○、辰○○、午○○、Ｅ○○、寅○○、甲○○、丑○○、酉○○、戊○○、癸○○、Ｊ○○、Ｋ○○、申○○、己○○、巳○○、玄○○部分及辛○○、天○○、未○○、Ａ○○行賄部分暨Ｆ○○收受他人行賄所得財物部分均撤銷。
Ｈ○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣叁拾叁萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。又連續意圖為自己不法之所有而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣叁拾叁萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
戌○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣伍拾伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；又共同連續依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣伍拾伍萬元應追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。Ｂ○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣貳佰肆拾柒萬伍仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。Ｇ○○對於主管或監督之事務直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。子○○連續利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。亥○○對於主管事務直接圖利，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。又連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年陸月，應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。玄○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年，所得財物新台幣壹佰貳拾萬元應追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；又連續依據法令從事公務之人員，利用職
務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣陸佰陸拾萬元應予追繳發還被害人辛○○，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；又共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年，所得財物新台幣壹佰伍拾萬元應與李同賢、癸○○、巳○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶追徵其價額或以其財產抵償之，應執行有期徒刑拾壹年，褫奪公權肆年，所得財物其中新台幣壹佰貳拾萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；又其中新台幣陸佰陸拾萬元應予追繳發還被害人辛○○，如全部或一部不能追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，又其中新台幣壹佰伍拾萬元，應與癸○○、巳○○、李同賢連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶追徵其價額或以其財產抵償之。癸○○、巳○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，各處有期徒刑伍年陸月，各均褫奪公權叁年，所得財物新台幣壹佰伍拾萬元，應與玄○○、李同賢連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應連帶追徵價額或以其財產抵償之。
辛○○、天○○、未○○、Ａ○○被訴行賄部分均免訴。卯○○、宙○○、地○○、庚○○、Ｄ○○、Ｃ○○、丁○○、Ｆ○○、辰○○、午○○、Ｅ○○、寅○○、甲○○、酉○○、丑○○、戊○○、Ｊ○○、Ｋ○○、申○○、己○○均無罪。
事實及理由
本件分兩大部分，甲為撤銷改判有罪部分、乙為撤銷改判無罪部分：甲、本件有罪部分：依被告亥○○、Ｈ○○、戌○○、Ｂ○○、子○○、Ｇ○○、玄 ○○、巳○○、癸○○、辛○○、未○○、天○○、Ａ○○分別詳述於后：壹、被告亥○○部分：
事 實
一、亥○○原任台灣台北地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，為依據法 令從事公務之人員。緣同案被告辛○○經營佰利行旗下多家電動玩具店，僱用同 案被告Ｆ○○，進而結識亥○○，於八十二年六月二十四日承辦台北地方法院檢 察署八十二年度偵字二一二二號被告胡麗華、壬○○、林俊龍等十六人賭博案件 （以下稱甲案），同年四月一日又承辦該署八十二年偵字第八二九二號被告林俊 龍、黃言訪等六人之賭博案件（以下稱乙案），在乙案未終結之前於八十二年七 月二十日又承辦該署八十二年度偵字第一七四三六號被告黃言訪、陳文飛二人之 賭博案件（以下稱丙案）以上三案均為辛○○佰利行旗下電玩店。辛○○基於亥 ○○承辦前開案件後，尚未承辦佰利行旗下其餘賭博性電玩店相關之具體案件期 間，因亥○○身為檢察官，為保持與亥○○檢察官之良好關係，以圖日後如有具 體案件發生而為亥○○承辦時得以再獲有利之處分（詳如後述「．．．被告亥○ ○受賄部分」之一所述），乃自八十二年九月起，無償提供000000000 號行動電話及（０二）0000000呼叫六０九號之秘書台傳呼服務供亥○○ 使用，亥○○身為檢察官意圖得不法之利益，予以接受使用，並按月由辛○○經 營之佰利行繳納月租費，而得免費使用行動電話及電話秘書（即呼叫器）之不法 利益。
二、亥○○於八十四年十月間在台北市富爺酒店另結識該酒店之公關小姐黃詩萍，二 人時有往來，黃詩萍當時原已另與案外人梁小玉同居，並已生有一子，因梁小玉 發覺黃詩萍行蹤有異，乃秘錄自己住處之電話，發見黃詩萍與亥○○交往，曾憤 而毆打黃詩萍，亥○○得悉後，心有未甘，乃另行起意運用其檢察官之職權欲以 監聽之手段蒐集梁小玉之犯罪證據。乃向黃詩萍問得梁小玉使用之行動電話及市 內電話號碼共五線（000000000、0000000、0000000、 0000000、0000000），運用其職權，明知為不實之事項，對其熟 識之台北市警察局保安警察大隊（下稱保安大隊）中隊長林文瑞訛稱：有一匿名 市民以「蕭瑤」之假名來電檢舉有一綽號「小玉」之男子利用前述五線電話販賣 毒品海洛因，伊提供線索供林文瑞辦案，林文瑞可得績效為藉口，利用不知情之 林文瑞囑以「匿名民眾電話檢舉」方式處理。林文瑞因保安大隊無直接向地檢署 聲請通訊監察書之慣例，乃洽請其舊屬，亦不知情而任職於台北市政府警察局大 安分局（下稱大安分局）刑事組之小隊長陳文進，轉告亦不知情陳文進依檢察官 亥○○囑咐，以「匿名民眾電話檢舉」方式辦理。陳文進不知情，適自己正另有 一件匿名檢舉某不詳姓名者以0000000號電話販毒之資料時，為行政便宜 考量，乃併依囑咐，在大安分局「台北市政府警察局大安分局受理民眾報案紀錄 簿」中，一併記載：八十四年十二月十五日下午二時十分有匿名市民來電檢舉有 一綽號〞小玉〞男子在台北市○○區○○路利用0000000及前述五線電話 販賣海洛因毒品，再依一般程序填寫內容大致相同之簽呈，層轉不知情上級核准 製作內容登載不實之「台北市政府警察局通訊監察監聽聲請書」，再依亥○○所 囑於八十四年十二月二十一日亥○○於台北地檢署輪值內勤時，持該係由亥○○ 所囑使之登載不實之聲請書，前往台北地檢署向亥○○聲請監聽前述電話，惟因 台北地檢署規定煙毒案件係由專組負責審核，亥○○非屬肅毒專組成員，並不負 責偵查煙毒案件，唯恐該案件歸由偵辦煙毒專股檢察官審核及承辦，內勤當日以 該不實之聲請書尚須補正資料指示陳文進取回聲請書，於陳文進返回辦公室時再 以電話指示陳文進於翌日另行補送通訊監察聲請書，並以該案係其前日奉亥○○ 檢察官審核意見補正資料而向亥○○本人聲請核發通訊監察書，以便其本人得以 親自承辦該監聽案件，亥○○明知該通訊監察聲請書之登載內容不實，且其非承 辦煙毒案件之檢察官，因陳文進再次作業不及，仍以上述通訊監察聲請書聲請， 亥○○於該日核章並經不知情之主任檢察官核准後，以檢察長名義核發通訊監察 書交予陳文進執行監聽，並基於概括犯意，於次月十五日、二十二日又以相同方 式續發二次通訊監察書，明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於檢警單位實施監聽之正當性及梁小玉。三、案經台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮台北市調查處並移送該署檢察官偵查起 訴及追加起訴。
理 由
一、訊據被告亥○○坦承其使用之行動電話及秘書台呼叫器係張台雄交付等語，雖仍 辦稱有支付費用云云，經查同案被告辛○○供稱：000000000號行動電 話係張台雄向佰利行領用轉交予亥○○使用，電話費確實由佰利行支付，而00 00000秘書台呼叫六０九號之秘書台呼叫器也是亥○○在使用，費用亦係由
佰利行幫他付的，佰利行有許多行動電話都是免費提供他人使用因為要作公共關 係．．．。這些電話若登記在佰利行或所屬員工名下就是佰利行的，且均由佰利 行按月自動轉帳付款等語（見八十五年四月二十日訊問筆錄，偵查卷第五六宗第 九十頁），核與同案被告李燕子供稱：是佰利行所有之電話，該電話連同其他登 記帳所寄地址均係台北縣三重市○○○路三十三巷四十二號，為佰利行地址，費 用均由佰利行資金帳戶，即未○○臺灣省合作金庫三重支庫乙存第六二七二六０ 帳戶中代為扣繳，在八十四年三月前未辦代扣繳，則由佰利行之出納以現金在臺 灣省合作金庫三重支庫繳納，佰利行所有電話均自行支付款項，從未有其他人再 歸墊情事等語（見八十五年五月一日市調處訊問筆錄，同上卷宗第一一一頁）相 符。且同案被告Ｆ○○亦供承：另呼叫器000000000號是以伊名義申請 ，由亥○○使用等語，復有行動電話查詢清單、繳費資料、轉帳代繳紀錄、呼叫 器查詢單、運恆公司電話秘書繳費紀錄可稽（偵查卷第五十四宗第五十七頁至六 十八頁）。且上開行動電話、呼叫器之帳單所寄地址皆登記為佰利行，足證被告 亥○○所使用行動電話、呼叫器之電話費月租費確係由佰利行支付，此參以被告 亥○○於八十四年二月十四日晚間十時三十五分四十七秒許，以0000000 00號行動電話打給張台雄（０二）0000000號電話其通話內容（張台雄 在家裡，亥○○、張台雄二人先聊天）
亥○○：你用「行動」打．．．。
張台雄：我那個被切掉了。
亥○○：為什麼？
張台雄：晚上被斷掉了，他們（佰利行）沒去繳費。 亥○○：我那個好像也是在那個啊。
張台雄：我要跟他講一下．．．。
亥○○：我那個也是一直在催（電信局電話催繳費用）。 張台雄：那個要下去繳，我跟他們說，他們有繳．．．幹××，鬼扯。 亥○○：每次都催．．．催半天，那另外一支電話．．．。 張台雄：我明天會催他。
亥○○：拜託啦！
此通話內容，顯示被告亥○○與張台雄均使用佰利行所提供之行動電話，電話費 未按時繳納，經常為電信局催繳，二人均感不滿。被告亥○○遂請張台雄向佰利 行反應，此有電話通聯紀錄、電話錄音帶暨譯文附卷可參（見偵卷第五十五宗第 一六九頁至第一七０頁）。由上事證，被告亥○○以檢察官身分就主管或監督之 事務直接圖私人利益之犯行至明。
二、被告亥○○指揮被告林文瑞、陳文進以偽造民眾匿名電話檢舉之方式，監聽梁小 玉電話之事實，業經同案被告陳文進供稱：「八十四年十二月十五日左右，林文 瑞交付000000000、0000000、0000000、000000 0、0000000等五支電話給我代辦通訊監察聲請時，要我製作一個有匿名 民眾檢舉之報告，將五線電話登載其上，我乃依林文瑞之意思，連同我所辦理的 0000000電話一併以民眾匿名報案方式登載於『台北市政府警察局大安分 局受理民眾報案紀錄簿』，而林文瑞於我聲請前有特別交待叫我於八十四年十二
月二十一日亥○○擔任內勤檢察官時，持向台北地檢署亥○○檢察官聲請，我確 依林文瑞之囑咐，取得亥○○核發之八十四年十二月二十一日乙○仁年字第一五 五六號監聽票」等語，並有查詢電話用戶資料明細單、洽查電話號碼表、行動電 話號碼批次查詢資料列印作業表、台北市政府警察局大安分局函、受理民眾報案 紀錄簿、簽呈、台北市政府警察局通訊監察聲請書、台北地檢署八十四年十二月 份內外勤值日表、八十四年十二月二十一日乙○仁年字第一五五六號通訊監察書 、八十五年一月十五日乙○仁年字第二０號通訊監察書在卷可憑。且該受理民眾 報案紀錄簿確有「匿名市民來電檢舉有一綽號「小玉」之男子在台北市○○區○ ○路利用0000000電話及000000000號行動電話販賣海洛因毒品 ，有時候並到三重市利用0000000、0000000及0000000、 0000000號等電話販賣海洛因毒品，請能派員監聽其所使用之電話查緝取 締」之記載。參以被告亥○○於八十四年十二月二十一日下午十六時一分一秒以 000000000號行動電話打（０二）0000000號大安分局三組予陳 文進電話，其內容顯示亥○○已審閱過民眾報案紀錄簿，得知以煙毒案件聲請， 恐分由煙毒專股檢察官承辦，其無法探知梁小玉通話內容及掌控案情，此有電話 通聯紀錄及電話錄音帶暨譯文存卷足憑（見偵查卷第五十五宗第一四四頁背面、 第一四五頁），如被告亥○○僅係單純提供線索予同案被告林文瑞，則該線索經 聲請監聽後由何人承辦，應依正常程序處理，何須大費周折，指示被告陳文進更 改通訊監察聲請書之內容，並囑咐伊值班時要求補正資料仍由其批准核發，足認 被告亥○○自始即非單純提供線索予林文瑞，而係運用其職權，利用不知情之林 文瑞轉託不知情之陳文進辦理，以達其欲搜集梁小玉犯罪證據之目的。其明知為 不實之事項而使陳文進將之登載於職務上作成之民眾報案紀錄及通訊監察聲請書 ，事證灼然。
三、綜上所述，被告亥○○空言所辯其無前述犯行，顯係事後飾卸之詞，不足採信， 犯行足以認定，核其所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪 ，又其利用不知情之人使登載於職務上所掌之公文書進而為行使行為係犯刑法第 二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪，被告亥○○行為後，八 十五年十月二十三日貪污治罪條例公布施行，比較新舊法結果，應適用有利於被 告之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，公訴人認係同法第四條第一 項第五款受賄罪，容有誤解，應予變更起訴法條。被告偽造文書先後三次行為， 時間接近，犯罪構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意而為之為連續犯，論以一 罪並加重其刑。被告所犯二罪間犯意各別罪質不同，應予分論併罰。四、原判決以被告亥○○罪證明確予以分別科刑原非無見，但查原判決認被告雖身為 檢察官負有追訴犯罪之責，惟究非有直接規劃取締臨檢賭博性電玩店之權責，認 屬非主管或監督之事務，但查檢察官既職司犯罪之偵查追訴，則對於電玩店是否 涉有違法，均有直接命令司法警察為查緝取締之職責，自屬檢察官主管或監督之 事務，原審以非主管事務論之，即有未洽。又被告行使偽造文書部分，原認被告 以行使偽造文書而為洩密之方法，唯洩密部分，本院認其不成立犯罪（理由詳后 敘述），原判決亦有誤解，被告上訴認其無罪，固無足取，唯原判決既有可議， 應就圖利、偽造文書部分撤銷，爰審酌被告亥○○之素行、智識程度、犯罪之動
機、目的、手段、危害之程度及犯罪後之態度，就圖利罪部分量處有期徒刑捌年 並褫奪公權四年，就行使使公務員登載不實罪處有期徒刑貳年陸月，應執行有期 徒刑拾年。
五、公訴意旨另以：
㈠前揭被告亥○○使用佰利行所有之000000000號行動電話外，Ｆ○○基 於共犯關係亦使用佰利行之另一行動電話000000000號，認被告亥○○ 就Ｆ○○所使用之000000000號行動電話亦有共同受賄得不法利益云云 ，但查同案被告Ｆ○○既係佰利行僱用之員工，則其使用佰利行之行動電話而由 佰利行付費，此乃員工之權利或福利，自不得因認定Ｆ○○與亥○○關係密切即 認定係因許而趙才得使用行動電話，唯此一部分公訴人既認為同一犯罪之部分， 爰不另為無罪之諭知。
㈡被告亥○○明知同案被告辛○○開設之佰利行係經營賭博性電玩店，獲利極豐， 乃透過為同案被告辛○○做公共關係之張台雄，於八十二年九月間分別投資三十 萬元、一百萬元予佰利行，被告辛○○就三十萬元部分以月息十分即每月三萬元 利息，一百萬元部分以月息三分計算利息，即每月六萬元，均由佰利行負責人辛 ○○命其僱用之會計員工透過張台雄轉交予亥○○，迄八十四年十二月止，總計 亥○○自辛○○處獲取一百五十萬元之變相賄款，而繼續包庇辛○○集團經營賭 博電玩業務，因認被告亥○○此部分涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違 背職務收賄罪嫌云云，訊據被告亥○○堅決否認此部分犯行。並辯稱：伊未投資 亦未借款予同案被告辛○○，同案被告辛○○、李幸子、未○○所言均非實在等 語，經查同案被告辛○○雖供稱：張台雄借予之錢中，其中一百萬元、三十萬元 係被告亥○○的錢云云。惟同案被告辛○○既供稱伊係向張台雄借款，利息亦係 張台雄收取，其本人未曾與被告亥○○接洽，其所為供述係由張台雄轉知，而張 台雄業經台北地檢署通緝並未到案，是同案被告辛○○之供述係屬傳聞證據尚難 遽信。況扣案之佰利行「借入款明細表」上雖載有「許先生萬，ＥＪ0000 000」，據同案被告未○○供稱：該記載係佰利行為借款擔保而交付予借款人 之支票，惟經原審向臺灣省合作金庫三重支庫調取該支票，其發票人為王寶玲由 張台雄之女張欣怡於八十四年十一月八日提示兌領，有張欣怡之訊問筆錄（附於 原審卷第二十三宗，第一０六頁）及其所有之華南商銀票據代收摺影本在卷可稽 ，此項證據無從認定該筆款項與被告亥○○有關。此外又查無其他積極證據足以 證明被告亥○○曾借款予同案被告辛○○，並與其違背職務有何對價關係，是被 告亥○○此部分犯行尚屬不能證明，因公訴人認與有罪部分具有連續犯之裁判上 一罪關係，故不另為無罪之諭知，而被告辛○○、未○○、天○○此部分雖亦不 能證明有行賄罪，惟檢察官對之並未起訴，本院自無庸為任何之處理，併予敘明 。
㈢被告亥○○於八十四年五月三十一日晚間，為送人端午節之禮物，乃打呼叫器聯 絡佰利行辛○○之公關張台雄，要求張台雄自佰利行之預算中撥款為其購買鮑魚 罐頭或乾貨禮品，供其配合其他禮品送禮，對於監督之事務直接索取賄賂，並經 張台雄當場同意照辦，因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職 務受賄罪嫌云云，訊據被告亥○○堅決否認此部分與其職務有關，並辯稱事後是
自行購買自己付款等語。經查本案共犯張台雄因逃亡，無從傳訊，且依被告與張 台雄八十四年五月三十一日晚上七時十八分許之電話通話內容觀之，被告亥○○ 並未說明指定費用要由佰利行負擔，相關被告辛○○、未○○、天○○、Ｆ○○ 對於此事亦未有任何不利被告亥○○之供述，不能證明被告此部分之犯行，因公 訴人認此與前開論罪部分有連續犯關係，屬於裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知 。
㈣同案被告辛○○於八十三年五月間起安排同案被告Ｆ○○至大欣喜電玩店工作坐 領乾薪，而免繳租機費、話費等費用。迨八十五年四月間止，因認被告亥○○、 Ｆ○○有共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪嫌云云，惟查 被告Ｆ○○受被告辛○○安排至大欣喜電玩店上班擔任試機員乙節，據被告Ｆ○ ○堅稱伊至該電玩店上班，與被告亥○○無關，且經常上班，非坐領乾薪云云。 同案被告辛○○亦供稱：伊係為培養Ｆ○○管理遊藝場，乃安排其在電玩店上班 ，此與亥○○無關。同案被告會計李佳玲供稱：「Ｆ○○係以「試機員」名義支 薪，當時伊僅知係「趙小姐」而不知其名，從未見過Ｆ○○．．．」等語，足見 被告Ｆ○○確在該電玩店任職尚非係掛名而已。此部分自不能證明被告亥○○有 何受賄或圖利犯行，因公訴人認與上開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係 ，故不另為無罪諭知。
㈤被告亥○○於八十四年五月二十三日，因Ｆ○○暗中欲瞭解大欣喜電玩店員工吳 震亮之前科資料，乃要求被告亥○○代查吳震亮之前科。被告亥○○明知與公務 無關，仍藉職務上之權力以辦案需要為由，要求北市警局文山第一分局刑事組戌 ○○查報，於當日夜間十時三十四分去電問得查報之公務上機密後迅即於二分鐘 後撥通Ｆ○○之電話，將該吳震亮懲治盜匪條例前科，即國防以外應秘密之消息 洩漏予趙女知悉，因認被告亥○○犯有刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密 罪。經查刑法第一百三十二條第一項之罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物 品為其客體，且與國家政務或事務上具有利害影響者而言，某特定人之前科資料 係該人曾經法院公開審判程序，既為大眾所得聽聞與知悉，即無所謂秘密性，且 與國家政務或事務亦不具利害影響者，本件被告Ｆ○○既原已知悉吳震亮具有擄 人勒贖前科及尚在假釋中，則被告亥○○將吳震亮具有懲治盜匪條例前科告知Ｆ ○○，尚不構成洩露國防以外應秘密罪，又公訴人另指被告亥○○利用不知情之 陳文進將不實事項登載於職務上製作之民眾報案紀錄簿及通訊監察聲請書後將偵 查監聽之秘密洩露於黃詩萍，因認涉有洩漏國防以外機密罪嫌云云，惟為被告亥 ○○所否認，而公訴意旨對於何時、何地，洩漏何種秘密均未敘明，自不能以空 泛之詞遽入被告於罪，因公訴人認洩密部分與前開論罪偽造文書有方法結果之牽 連關係為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈥至被告亥○○與Ｆ○○共同受贈房屋部分，另於後之「被告Ｆ○○收受他人受賄 所得財物部分及被告亥○○受賄部分」欄詳述之。貳、被告Ｈ○○部分：
事 實
一、Ｈ○○原係台北市政府警察局中正第二分局（下稱中正第二分局）副分局長，於 民國七十九年底迄八十四年一月間擔任松山警分局副分局長，時值地○○任分局
長（八十二年一月至八十四年四月），練某負有松山分局轄區內犯罪之查緝及治 安之維護工作，明知辛○○等人在台北市松山區開設有星光電玩店、大台視電玩 店（即金太極電玩店）、福神電玩店。該等電玩店均係規模龐大，機台、員工甚 多之大型電玩店，Ｈ○○身為副分局長，負有查報取締之責，而辛○○為使該等 電玩店免於遭受查緝、取締，得以繼續經營，乃與張台雄基於共同行賄之犯意連 絡，由辛○○囑張台雄向不知情之佰利行松山區會計黃○○（起訴書贅載天○○ ）支領賄款，第一次於八十三年三月間由張台雄向黃○○支領賄款十五萬元，張 台雄從中扣取二萬元作為自己轉交賄款之車馬費後，找副分局長Ｈ○○表示願給 予三萬元，另十萬元希望透過Ｈ○○致送分局長地○○。張台雄為辛○○處理公 關行賄事宜，因行跡招搖，已為警界周知之事，Ｈ○○知張台雄來意，明知張台 雄所交付之三萬元款項係辛○○為其佰利行旗下松山區所述電玩店免於臨檢、查 報取締，得以繼續經營而致送之賄款，竟對於違背職務之行為而予收受，並應張 台雄之要求願意將十萬元賄款代為轉給分局長地○○，唯事後均未予轉交，而基 於意圖不法之所有予以侵占入己，之後張台雄按月於月底自行前往台北市○○○ 路○段五十七號七樓七０九室佰利行松山區帳房黃○○辦公室向無犯意之黃○○ 領取賄款十五萬元，領取後，除將其中二萬元扣下作為自己車馬費外，餘十三萬 元悉數交予Ｈ○○，迄Ｈ○○調中正二分局（八十四年一月）止，共計收受賄款 三十三萬元，並將原欲轉交予地○○之每月十萬元，合計一百一十萬元，乃違背 職務未予認真取締，至八十四年二月因未再贈送，乃於八十四年三月三日晚間十 一時許查獲台北市○○路○段二號一樓星光電玩店，賭博嫌犯十八人、二百十二 台小鋼珠電動玩具、賭資五萬八千四百元。
二、案經台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮台北市調查處並移送該署檢察官偵查起 訴及追加起訴。
理 由
一、訊據上訴人Ｈ○○矢口否認有為前揭犯行，並辯稱張台雄於八十三年間帶從事挖 土承包商之女子持辛○○簽發之支票至其辦公室向其調借一千萬元，其始分別將 子女、妻妹女兒名下之定存解約，籌資購買台銀支票交付，並由張台雄轉交該筆 借款之利息，既非借予辛○○本人，亦非投資辛○○之電玩店，其未收受張台雄 交付之任何賄款，縱辛○○有指示天○○、黃○○按月將錢交付張台雄委託其轉 交地○○及Ｈ○○，充其量，亦僅止於天○○、黃○○與張台雄之間之收付關係 ，不能證明張台雄確有交付其每月三萬元；其在台北市調查處及偵查中之自白非 出於任意性云云。惟查被告Ｈ○○於偵查中坦承有收受賄款並供稱：「（問：有 否收到辛○○給你的賄款？）張台雄每個月有轉交給我三萬元」等語（見乙○八 十五年六月六日偵訊筆錄），況被告Ｈ○○所借一千萬元，係多筆定存解約籌資 而來，乃為賺取較定存優渥之利息，就借款之利息必於借款之初商定，縱其利率 有所變動，變動後之利息亦應整筆併同給付，何須割裂而以另筆補貼給付。其辯 解殊屬牽強而不足採信。至被告Ｈ○○另辯稱：調查中被毆打，但台灣士林看守 所於八十七年六月十六日以（八七）士所總字第一二三四號函函復本院（更一審 ）所附健康檢查紀錄表及病歷卡影本，顯示被告Ｈ○○入所時並無外傷（見更㈠ 審卷第七宗第一一六至一二０頁）。況Ｈ○○服務警界數十年，熟悉偵查方式及
技巧，其身為副分局長如何能屈服於調查人員威脅，被告明知交保之法定原因及 權責係屬檢察官而非調查人員，又豈會輕信調查人員之說詞而對凟職重罪為不實 之承認，而其按月收受張台雄轉交辛○○所致送三萬元賄款外，由張台雄請託其 將十萬元轉交給分局長地○○一節，亦據被告Ｈ○○於台北市調處及偵查中所供 明，雖其供述轉交五次，引介張台雄直接交付予地○○一次；但查其所稱引見張 台雄予地○○及轉送五次予地○○，業為共同被告地○○所否認（地○○無罪理 由詳另欄被告地○○部分），尚難信其有將該十萬元轉交予共同被告地○○。顯 見其將欲行代轉予地○○之部分予以侵占入己。另被告Ｈ○○收受自張台雄交付 之十五萬元，同案被告辛○○供稱：「地○○擔任分局長時伊確實透過張台雄按 月支付十萬元賄款予地○○（此為被告所侵占），並按月透過張台雄轉送五萬元 賄款予Ｈ○○（張台雄私自從中扣取二萬元作為轉手費）．．．」等語（見市調 處八十五年五月二十四日、五月三十日調查筆錄）。另負責辛○○處理公關事宜 之同案被告天○○供稱：「張台雄稱呼Ｈ○○為「練仔」，並說他交給Ｈ○○十 五萬元，其中五萬元是給Ｈ○○的，另十萬元由Ｈ○○轉送予地○○，但張台雄 都從Ｈ○○的五萬元中扣除二萬元做為車馬費．．．」等語（見北市調處八十五 年五月二十一日、五月二十四日、六月六日調查筆錄）。另辛○○在松山區之帳 房會計即同案被告黃○○於市調處供稱：「東區電玩店之公關費中僅有月底之二 十七萬元，由伊負責之帳房支出，再由張台雄負責分送出去，張台雄是將其中五 萬元交予Ｈ○○，尚有十萬元是給「大的」即Ｈ○○之主管（按：指地○○）； 天○○曾說張台雄實際上只交三萬元給Ｈ○○，天○○認為Ｈ○○非常幫辛○○ 旗下之電玩店，應該給Ｈ○○五萬元；伊即按公司規定「業主往來－Ｂ」項目， 在帳簿上記載為「Ｂ－二七０００元」等語（見市調處八十五年五月十六日、五 月二十八日調查筆錄）。證人三人之供詞相符，則被告Ｈ○○每月受自張台雄轉 來之十三萬元事證明確，其受賄三十三萬元及侵占一百一十萬元犯行，足以認定 。
二、核被告Ｈ○○明知張台雄轉來之辛○○致贈三萬元賄款仍予收受而違背其職務之 行為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，又將原 欲轉送地○○每月十萬元予以侵吞入己之行為，係犯刑法第三百三十五條第一項 之侵占罪。被告Ｈ○○受賄後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布 施行，比較新舊法之結果，應適用有利於被告之修正前貪污治罪條例第四條第一 項第五款，併予敍明。公訴人認侵占部分亦成立受賄罪，自有誤解，起訴法條應 予變更。被告所犯二罪間，犯意各別，犯罪構成互異，應予分論併罰。三、原審就被告Ｈ○○予以論罪科刑原非無見，但查原審認被告Ｈ○○另犯共同交付 賄賂罪即有未合，又被告之犯行在八十三年至八十四年間，貪污治罪條例於八十 五年十月二十三日修正，比較新舊法結果，以行為時之貪污治罪條例有利於被告 應予適用行為時法，原審未究及此，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，固無足取， 但原判決既有可議，仍應予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之 動機、目的、手段、犯行所危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，就受賄部分 量處有期徒刑柒年，褫奪公權四年，所得財物新台幣三十三萬元應予追繳，如全 部或一部不能追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。侵占部分量處有期徒刑
貳年，應執行有期徒刑捌年，所得財物新台幣叁拾叁萬元應予追繳，如全部或一 部無法追繳時，應追徵其價額或以財產抵償之。四、公訴意旨另以被告Ｈ○○於八十二年十月間在松山分局副分局長任內基於不法得 利之犯意，而違背職務，透過張台雄在辛○○佰利行旗下賭博電玩店投資四百萬 元，按月收取月息二分之紅利即八萬元，迨八十三年二月間，被告Ｈ○○認有利 可圖，復基於不法得利之意圖以相同方式再追加六百萬元予辛○○電玩店，另按 月收到紅利十二萬元，迄同年四月間二筆投資款，經被告Ｈ○○同意合為一筆即 一千萬元，至八十三年十二月間因辛○○緊縮銀根，二月間收回全部投資款項一 千萬元，因認被告Ｈ○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄 及辛○○、未○○、天○○之同條例第十條第一項之行賄罪云云。訊據被告Ｈ○ ○對於借款一千萬元及收受利息之事實供承不諱，惟堅決否認有違背職務收賄之 犯行，經查同案被告辛○○供稱Ｈ○○確實有借款予伊，核與同案被告未○○、 李幸子供述之情節相符，並有借款明細表、支票、定期存款單、提款憑條等可參 。足見被告Ｈ○○確有借款一千萬元予辛○○之事實，其借款利率月息二分，較 諸一般私人借貸月息二至三分不等之利率相當，甚且較低，因之被告Ｈ○○取得 月息二分之利息乃係因借款予辛○○而取得之孳息，既係法律上得請求之孳息， 自非不法利益。且難謂其收取利息與其執行職務有違背，尚不能證明此部分犯收 賄罪，因公訴人認與有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭 知。
叁、被告戌○○、Ｂ○○部分：