臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第22號
原 告 宋陳宮妹
陳芊憓
陳祈靜
共 同 吳秋麗律師
訴訟代理人
被 告 陳新財
陳慶輝
陳慶煌
陳慶雄
陳葉春妹
陳櫻香
陳秀珠
共 同 楊昌禧律師
訴訟代理人 梁育誠律師
參 加 人 陳謝綢妹
陳鳳琴
陳振川
陳振上
陳振富
兼上列共同 陳鳳鳴
訴訟代理人
受 告知人 陳松甫即陳建成即陳奎夆
陳慶真
陳俊宇即陳新宗
陳新貴
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國103 年3
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人陳清祥（參加人陳振川、陳振上、陳振富 、陳鳳琴、陳鳳鳴之祖父）、陳添祥（原告及受告知人陳新 貴、陳慶真、陳俊宇即陳新宗、陳松甫即陳建成即陳奎夆之 父，以家族分則稱三房）、陳增祥（被告陳葉春妹之夫，其 餘被告等之父，以家族分則稱四房）為兄弟，陳榮意則為陳 清祥之獨子（以家族分則稱大房）。陳榮意、陳添祥及陳增 祥等3 人（即大房、三房、四房，以下合稱三大房）於民國 61年12月15日共同書立如附件一所示之鬮書（下稱系爭鬮書
），約定「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣， 出賣之金錢即1/3 分配，將來3 人之土地再平均分配1 次， 平分耕作及所有權也是1/3 各取得」等語，足見三大房間就 系爭鬮書所列之財產存在分別共有以及借名登記之法律關係 。因三大房之間就系爭鬮書間之法律關係業經各房繼承人間 合法終止而消滅，而原告及受告知人陳新貴、陳慶真、陳俊 宇、陳松甫為三房陳添祥之繼承人，均無拋棄繼承，且業已 就三房之遺產為分割，縱未分割，原告亦於起訴後對受告知 人4 人寄發存證信函為終止公同共有之意思表示，故原告自 得本於繼承之權利單獨對四房陳增祥之繼承人即被告請求履 行系爭鬮書以及借名登記終止後之義務，將系爭鬮書所載之 高雄市○○區○○○段○○○○段000 ○○○○○○○段00 0 地號土地）、000-0 （重測後為○○段00地號土地）、00 0-00（重測後為○○段00、00-0、00-0、00-0地號土地）地 號土地（上揭土地以下合稱系爭土地）之未出售部分（詳如 附表一所示）交付原告，就已出售部分之款項（詳如附表二 所示）被告亦應依照系爭鬮書分配予原告。且被告既為陳增 祥之繼承人，依法並應負連帶責任。為此，爰依繼承及借名 登記法關係終止後之所有物返還請求權、類推適用民法第52 8 條、550 條、民法第226 條第1 項等規定提起本訴，聲明 求為判令：㈠被告陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄應各將 坐落○○段第00、00、00-0地號共有土地應有部分分別移轉 登記與原告每人各1/21；㈡被告陳新財、陳慶輝、陳慶雄應 各將○○段15-2地號共有土地應有部分分別移轉登記與原告 每人各1/21；㈢被告應連帶給付原告宋陳宮妹、陳芊穗、陳 祈靜每人新臺幣8,408,156 元，其中①3,810,448 元部分自 起訴狀繕本送達之翌日起；②2,363,725 元自102 年4 月25 日擴張聲明狀送達之翌日起；③2,233,983 元自102 年12月 16日擴張聲明狀送達之翌日起，均至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告則以：
㈠97年5 月21日終止系爭鬮書之公同共有、借名登記法律關係 後，三房之繼承人得主張者，應係三房之遺產，惟因該等遺 產尚未分割前，仍為原告及陳俊宇即陳新宗、陳新貴、陳慶 真、陳松甫即陳奎夆等7 人公同共有，是原告自不得就遺產 中之特定部分起訴請求，且亦因未得公同共有人全體同意， 原告提起本訴，自屬當事人不適格等語
㈡系爭鬮書為公同共有及借名登記之法律關係，被告於97年5 月21日發函終止借名登記法律關係，係針對借名登記於三房 名下之土地，與系爭土地無涉，如原告欲終止系爭土地之借
名登記法律關係，自須另為終止之意思表示且須由三房全體 繼承人即原告及陳新宗、陳新貴、陳慶真、陳奎夆等7 人全 體為之，始為合法，故原告於101 年8 月8 日以民事起訴狀 所為終止系爭土地借名登記法律關係之意思表示，自不生效 力。此外，○○段000 地號土地、○○段00、00、00-0、00 -0地號土地於系爭鬮書公同共有關係終止前之82、84年間， 大房、三房、四房間即已完成分配之協議，將○○段000 地 號土地出售之價金由大房、三房、四房平均分配，至於同段 00、00地號土地分配與四房；同段00-0地號土地分配與大房 ；同段00-0地號土地則分配與三房，同段00-0地號土地三房 之繼承人陳慶真曾出租予訴外人○○汽車商行使用，現由陳 慶真使用中，其中4 分之1 應有部分更由三房之繼承人陳新 貴出賣予訴外人林○○，均已非系爭鬮書約定之範圍，並無 公同共有、借名登記之法律關係存在，況原告於當時即已知 情，卻無請求，迄今已罹於時效，原告請求移轉應有部分、 交付土地出賣價金均無理由等語為辯，並聲明求為判令：駁 回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項如下：
㈠陳清祥、陳添祥、陳增祥為兄弟，陳榮意則為陳清祥之子， 陳榮意、陳添祥及陳增祥3 人於61年12月15日，共同書立系 爭鬮書，內容如附件一所示。
㈡系爭鬮書所載之高雄市○○區○○○段○○○○段000 地號 重測後為○○段000 地號、○○○小段000-0 地號重測後為 ○○段00地號、○○○小段000-00地號重測後為○○段00、 00-0、00-0、00-0地號土地。
㈢○○段00-0地號土地係由陳振川、陳振上及陳振富等3 人出 售。
㈣陳謝綢妹、陳振川、陳振上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴（下 稱陳謝綢妹等6 人）為陳榮意（96年8 月14日死亡）之繼承 人，且無人拋棄繼承；陳新貴、宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜 、陳松甫、陳慶真、陳俊宇（下稱陳新貴等7 人）為陳添祥 （80年3 月10日死亡）之全體繼承人，且無人拋棄繼承；陳 新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳葉春妹、陳櫻香、陳秀 珠（下稱陳新財等7 人）為陳增祥（82年1 月27日死亡）之 全體繼承人，且無人拋棄繼承。
㈤陳新財等7 人於97年5 月21日對陳新貴等7 人及陳謝綢妹等 6 人，寄發高雄義民郵局第000 號存證信函，並於該存證信 函上載明「因‧‧‧拒絕履行鬮書約定，將原登記在陳添祥 名下土地作成3 份，移轉登記返還大房及四房子女，故陳新 財等7 人終止系爭鬮書，並請求將原陳添祥名下如‧‧‧所
示土地各返還3 分之1 給大房及四房子女」等語，且經陳新 貴等7 人及陳謝綢妹等6 人收受。
四、本件爭點即為：
㈠關於有無當事人適格部分之爭點為：①大房、三房、四房 就系爭鬮書內所列之財產係成立公同共有抑或分別共有？ ②三房之繼承人即陳新貴等7 人是否已就對系爭鬮書所列 財產之權利完成遺產分割？
㈡兩造就系爭土地是否存有借名登記關係？是否已合法終止 ？
㈢系爭○○段000 地號土地、○○段00、00、00-0、00-0、 00-0地號土地是否業經大房、三房、四房合意終止公同共 有關係並完成分配？若是，原告得否再對被告陳新財、陳 慶輝、陳慶煌、陳慶雄為請求？
㈣原告請求是否罹於時效期間？
五、本院得心證之理由：
㈠大房、三房、四房就系爭鬮書內所列之財產係成立公同共有 關係抑或分別共有關係？
⒈陳榮意、陳添祥、陳增祥3 人於61年12月15日共同書立內 容如附件一所示之鬮書，3 人間彼此約定包括系爭土地在 內之「自有耕作土地」及「承租耕地」，「右記所有權承 租權各係所得三分之一之權，分鬮即分耕分餐之意，若係 後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即 三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次，平分耕 作及所有權也是三分之一各取得。不動產，動產若係出賣 方式由三分之二之人決定通過為原則出售，以上條件絕不 虛言」，此有系爭鬮書（見本院雄調卷第16至27頁）附卷 可稽。原告雖主張此係分別共有之關係，惟分別共有者， 必有得獨立處分之應有部分，然綜觀系爭鬮書，並無足認 任何一房可獨立處分應有部分之文意，且系爭鬮書既已揭 示「右記所有權承租權各係所得三分之一之權」等語，已 足認系爭鬮書所列財產係由陳榮意、陳添祥、陳增祥各有 三分之一所有權，即大房、三房、四房基於系爭鬮書契約 所成立公同關係而共有系爭鬮書所列財產甚明。且觀系爭 鬮書另揭示「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要再 出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平 均分配一次平均耕作及所有權也是三分之一各取得」等語 ，即系爭鬮書所列財產若經出售而換得金錢，該金錢亦由 大房、三房、四房各得三分之一，如係分別共有，各房當 有權決定如何處分該房之應有部分，何以陳榮意、陳添祥 、陳增祥三人需平均分配出售系爭鬮書所列財產所得價金
？又何須約定『將來三人之土地再平均分配一次平均耕作 及所有權也是三分之一各取得』，益徵系爭鬮書所列財產 係由大房、三房、四房公同共有。又上開「三分之一」固 與公同共有用語未合，然此僅強調各公同共有潛在之權利 義務範圍，是尚難執此而認非係公同共有。又依我國舊制 ，家屬間就家產可成立公同共有關係，且依系爭鬮書所載 ：「自日據時代『旅高』到今有數拾載之久」、「共同生 活已成有三十餘口」等語，則以陳清祥、陳添祥、陳增祥 三兄弟遠從苗栗南下高雄及旅居高雄打拼時間等情以觀， 堪認系爭鬮書所列財產為旅居高雄之陳清祥、陳添祥、陳 增祥三兄弟共同打拼所得，故由陳榮意（即陳清祥之子） 、陳添祥、陳增祥就系爭鬮書所列財產約定成為公同共有 關係，應與我國舊有習慣相合，故陳清祥（陳榮意）、陳 添祥、陳增祥就彼等合力購置之家產成立公同共有關係， 自無違民法第827 條第2 項之規定。
⒉坐落高雄市○○區○○○段○○○○段000 ○00000 地號 土地（即經分割及重測後，現為附表三編號1 、4 至17號 所示土地），依系爭鬮書財產目錄所載，於該兩筆土地均 有註記「陳添祥名義」，即原係登記於陳添祥名下。此揭 土地於陳添祥80年3 月10日死亡後，由陳新貴等7 人於88 年3 月31日辦妥繼承登記，並因分割繼承，各登記取得土 地應有部分七分之一，嗣附表三編號5 所示土地經高雄市 政府徵收，陳謝綢妹等6 人已向陳慶真、陳建成各收取附 表三編號5 所示土地徵收補償金1,472,876 元（即4,418, 630 ÷3=1,472,876 ，小數點以下捨去），此為陳慶真、 陳建成各領得附表三編號5 所示土地徵收補償金4,418,63 0 元之三分之1 等情，亦有陳謝綢妹等6 人與陳慶真、陳 建成共同蓋印之收據【見本院95年度重訴字第414 號確認 所有權存在事件（下稱系爭確認所有權存在事件）一審卷 ㈡第214 頁】在卷為憑，並經本院調卷核閱屬實。則附表 三編號5 所示土地既經高雄市政府徵收，實質上等同高雄 市政府以給付土地徵收補償金方式向附表三編號5 所示土 地登記名義人即陳新貴等7 人購地，陳榮意之繼承人既已 向陳添祥繼承人中之陳慶真、陳建成各收取土地徵收補償 金三分之1 ，核與系爭鬮書所載「若係後來誰一個人名義 之自耕土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配」之約 定相符。
⒊原登記陳添祥名下，屬系爭鬮書財產中之坐落高雄市○○ 區○○段00000 ○00000 地號等2 筆土地於88年間經高雄 市政府徵收，取得補償金1,214,278 元，該補償金七分之
二交給陳榮意取得，另七分之二交給陳增祥之子陳新財取 得；餘七分之三則留給陳添祥之女即宋陳宮妹、陳芊憓、 陳祈靜各得七分之一等情，此有本院86年度存字第4490號 提存通知書（見系爭確認所有權存在事件一審卷㈠第215 頁）、三民區和順街開闢工程用地徵收補償地價歸戶印領 清冊（同上事件一審卷㈠第215 之1 頁）可參，並據陳榮 意於另案【高雄地院93年度訴字第416 號返還不當得利事 件（下稱系爭不當得利事件）】證稱：88年間，陳添祥名 下之上開兩筆土地被徵收，本來應該依照陳榮意、陳添祥 、陳增祥三房均分，三房各得三分之一。但因陳添祥3 個 女兒堅持將陳添祥名下之上開兩筆土地辦理繼承登記為陳 添祥7 名子女共有，所以大房與四房各得七分之二，剩餘 七分之二讓陳添祥3 個女兒均分等語（見同上卷第91頁） ，核與系爭鬮書所載「若係後來誰一個人名義之自耕之土 地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配」之約定相符， 足認陳榮意、陳添祥、陳增祥就系爭鬮書所列財產約定為 公同共有，各有三分之一所有權，至為明顯。
⒋原告雖辯稱：陳榮意、陳添祥、陳增祥於61年12月15日共 同簽立系爭鬮書時，係為了分家，將公同共有家產依三分 之一比例分析，並約定應有部分云云。然查無證據足證系 爭鬮書所列財產於61年12月15日前有公同共有關係存在， 原告亦無舉證證明，且系爭鬮書亦無就所列財產先前本存 在公同共有關係為任何著墨，故原告主張系爭鬮書係為了 終止原先之公同共有關係云云，即無所據。且大房、三房 、四房當初若是為了分家並成立分別共有之關係，應就各 財產定其歸屬，抑或於文字上詳載應有部分或得各自處分 所屬三分之一之旨，實無需約定不動產、動產若係出賣方 式由三分之二之人決定通過為原則出售，出賣之金錢三分 之一分配等情，更無需約定將來3 人之土地再平均分配一 次平分耕作及所有權也是三分之一等語。次查，依系爭鬮 書財產目錄所載，附表一編號1 、4 至17號所示土地（即 分割重測前為高雄市○○區○○○段○○○○段000 ○00 000 地號土地）均註記「陳添祥名義」，已如前述。又經 本院於確認所有權存在事件審理時函調重測前之人工登記 謄本，該兩筆重測前地號土地均於40年3 月19日以買賣為 原因，登記於陳添祥名下，此有高雄市政府地政處三民地 政事務所95年12月8 日高市地民一字第0000000000號函所 附人工登記謄本在卷可稽（見該事件一審卷㈠第90頁、第 93頁、第96頁）。嗣經比對系爭鬮書簽立時間（即61年12 月15日）及該兩筆土地登記於陳添祥名下時間（即40年3
月19日），則於陳添祥簽立系爭鬮書前，該鬮書財產目錄 中所載前開兩筆重測前地號土地已登記於其名下，設若系 爭鬮書之真意為分析系爭鬮書中所列家產，以分析家產之 目的即在於各自取得產業，陳添祥又何須將分析家產前已 登記為己之財產加入系爭鬮書內，並約定「若係後來誰一 個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一 分配，將來三人之土地再平均分配一次平分耕作及所有權 也是三分之一各取得」？故陳添祥所為顯與經由家產分析 使家屬取得獨立財產之情形不符，原告辯稱系爭鬮書係終 止公同共有關係以成立分別公有關係，尚屬無據，應無可 採。
⒌綜上，以陳榮意、陳添祥、陳增祥間就系爭鬮書所列之財 產成立借名登記之法律關係以及所約定如何處分、分配財 產、出售之價金等情，堪認陳榮意、陳添祥、陳增祥3 人 就系爭鬮書所載全部財產應係約定成立公同共有關係，並 以系爭鬮書確認其三人各潛在保有三分之一所有權。 ㈡三房之繼承人即陳新貴等7 人是否已就系爭鬮書所列財產完 成遺產分割：
⒈按「當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為 訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格， 原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判 決駁回之。而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，參 照民事訴訟法第四十九條之規定，法院未定期命其補正， 亦不得指為違法」、「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格 ，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故 就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由 公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即 有欠缺」，最高法院80年度台上字第2378號民事裁判、99 年度台上字第610 號民事裁判著有要旨可資參照。次按「 依民法第1151條規定：繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有。至於土地之繼承登記 ，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人 聲請之，原毋庸為裁判上之請求。又依最近修正而於69年 3 月1 日生效之土地登記規則第29條規定，繼承之土地原 則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者 ，始得申請為分別共有之登記」、「請求分割遺產，應以 全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之 對象。惟如繼承人就特定遺產已終止公同共有關係而成為 分別共有，自非不得請求分割該分別共有之財產。此為共
有財產之分割，而非遺產之分割，自無須以全部遺產為整 體分割」，亦有最高法院69年台上字第1166號民事判例、 87年度台上字第1482號民事裁判要旨可資參照。 ⒉經查，本件原告起訴後，被告即已提出當事人不適格之答 辯，本院於審理中亦告知本件存在追加應合一確定之當事 人以及影響當事人適格之旨（本院卷一第144 、147 頁） ，並告知陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人到庭陳述 意見（本院卷一第152 、158 頁），惟當事人並無聲請本 院裁定追加陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇為原告，合 先敘明。次查，證人陳慶真於本院審理時證稱：系爭土地 屬於陳添祥公同共有部分三房繼承人間並無辦理遺產分割 ，以前有談過也是按照七分之一下去分，現在告了這麼久 ，大家像仇人一樣，怎麼分等語（本院卷二第7 、13頁） ，核與證人陳松甫、陳俊宇於本院審理時證述之內容相符 （本院卷二第15、23頁），證人陳新貴於本院審理時則證 稱：不知道系爭土地屬於陳添祥公同共有部分有無辦理遺 產分割，當初陳添祥過世時，其主張按照七分之一來分割 ，但其他兄弟不同意，所以其不知如何分割遺產，以證人 陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人亦為陳添祥之繼承 人，就陳添祥因系爭鬮書而對系爭土地之公同共有財產權 此一遺產，若有分割，當無不知之理，亦應無甘冒偽證罪 責而為虛偽陳述之必要，且渠等所述並無不符，應可採信 ，是原告以及陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人就陳 添祥於系爭土地之公同共有財產權此一遺產尚未分割，應 可認定。原告雖以當初登記於陳添祥名下之不動產均是按 照七分之一登記，足見陳添祥之遺產業已分割云云，然經 本院向高雄市政府地政局三民地政事務所函詢陳添祥名下 土地高雄市○○區○○段00○0 地號土地當初辦理繼承之 情形，經函覆表示此為一般繼承案件，並無檢附遺產分割 協議書，此有該所102 年3 月5 日高市地政民價字第 00000000000 號函暨所附之土地登記申請書在卷可稽（本 院卷一第135 至139 頁），且辦理分割繼承時才需遺產分 割協議書乙節亦有本院公務電話紀錄可稽（本院卷一第 140 頁）。再參以繼承之土地原則上應申請為公同共有之 登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之 登記；如繼承人就特定遺產已終止公同共有關係而成為分 別共有，自非不得請求分割該分別共有之財產，此為共有 財產之分割，而非遺產之分割，自無須以全部遺產為整體 分割，亦有前揭最高法院裁判例意旨可參。因此，如經全 體繼承人同意，繼承人本非不得僅就部分遺產先為約定終
止公同共有關係而成立分別共有關係，至於尚未終止公同 共有關係部分之遺產並非當然已完成分割，是難僅憑原告 以及陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人曾就登記於陳 添祥名下之不動產為應有部分各七分之一之登記，即認渠 等業已完成全部遺產之分割。
⒊大房、三房、四房間就系爭鬮書所列之財產係成立公同共 有關係已如前述，且陳新財等7 人於97年5 月21日對陳新 貴等7 人及陳謝綢妹等6 人寄發高雄義民郵局第000 號存 證信函，終止系爭鬮書等情亦為兩造所不爭。準此，陳添 祥80年3 月10日死亡時，大房、三房、四房之間就系爭鬮 書所列之財產仍存在公同共有關係，於此一公同共有關係 終止前，並無所謂應有部分存在，是原告主張於陳添祥死 亡後已經完成遺產分割並已取得各自之應有部分二十一分 之一云云，與上揭事件經過顯有不符。又被告主張系爭土 地在82、84年間已由大房、三房、四房之代表進行分配乙 節如果屬實，大房、三房、四房之間就系爭土地之公同共 有關係雖即應於當時終止，但分配後三房之繼承人間係維 持如何之法律關係，仍應取決於原告與陳新貴、陳松甫、 陳慶真、陳俊宇等人有無完成遺產分割，且三大房就系爭 土地之協議分配距離陳添祥死亡至少2 年以上，故系爭土 地當時是否已由三大房進行分配乙節，不影響本件原告與 陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人有無辦理遺產分割 之認定。次查，原登記陳添祥名下，屬系爭鬮書財產中之 坐落高雄市○○區○○段00000 ○00000 地號等2 筆土地 於88年間經高雄市政府徵收，取得補償金1,214,278 元， 該補償金七分之二交給陳榮意取得，另七分之二交給陳增 祥之子陳新財取得；餘七分之三則留給陳添祥之女即宋陳 宮妹、陳芊憓、陳祈靜各得七分之一等情，已如前述，則 原告所稱陳添祥七名子女就陳添祥之遺產各取得七分之一 乙節，亦與上揭補償金全部由原告領取之情不符，益證系 爭鬮書所列之財產應尚未經原告及陳新貴、陳松甫、陳慶 真、陳俊宇等人為分割。
⒋按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律 另有規定者，不在此限，民法第1141條定有明文。原告雖 以證人陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人均有證稱按 照七分之一為分配而主張陳添祥遺產中關於系爭鬮書所列 財產之公同共有權亦已經為分配。然查，證人陳新貴係證 稱不知道有遺產分割，且當時伊主張要按照七分之一來分 ，但弟弟不同意（本院卷二第19、21頁）；陳慶真則證稱 ：以前有談過也是按照七分之一下去分，現在告了這麼久
，大家像仇人一樣，怎麼分（本院卷二第13頁）；證人陳 松甫則證稱：有約定每人七分之一（本院卷二第17頁）； 陳俊宇則證稱：沒有協議，就是按照民法的規定每人七分 之一來繼承（本院卷二第24頁）。則綜合上揭證人之證詞 ，所述之比例應係指民法規定之應繼分，此與全體繼承人 同意後就遺產為具體分割之情形不同。反之，若已有具體 之分割，證人陳新貴豈會證稱：以前有談過也是按照七分 之一下去分，現在告了這麼久，大家像仇人一樣，怎麼分 ；證人陳俊宇亦不會證稱：沒有協議，就是按照民法的規 定每人七分之一來繼承等語，再參以系爭鬮書之公同共有 關係係於97年間方終止，益證證人陳新貴、陳松甫、陳慶 真、陳俊宇所證稱之按照民法七分之一為分配僅係指應繼 分，尚非就遺產為具體分割。
⒌原告雖復主張已經於訴訟中終止與其餘繼承人陳新貴、陳 松甫、陳慶真、陳俊宇等人間之公同共有關係，惟按「公 同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有 物，民法第八百二十九條定有明文。而公同共有關係之發 生及終止，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；又 繼承人有數人，在分割遺產前，各繼承人依民法第一千一 百五十一條規定，對於遺產全部為公同共有。本件系爭一 九三建號房屋，既係被上訴人與上訴人之被繼承人林○○ 三人所繼承之遺產，自屬公同共有，除繼承人全體同意， 得申請為分別共同之登記外，該公同關係既依法律規定發 生，即不得因當事人單方之意思而終止」，亦有最高法院 85年度台上字第117 號裁判要旨可資參照。故原告與陳新 貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人就原登記於陳添祥名下 之財產縱使已經因全體繼承人之同意而終止公同共有關係 ，但關於陳添祥就系爭鬮書所列財產之權利因繼承人間尚 未分割，應仍存在公同共有關係，而此一公同共有之關係 既係因為繼承之法律規定而發生（民法第1151條），應非 原告可單方終止。至於民法第1164條規定繼承人得隨時請 求分割遺產，如係裁判分割，雖無當事人同意之問題，惟 如係協議分割，自仍係基於全體繼承人之意思合致，而非 原告可單方決定分割，故原告與陳新貴、陳松甫、陳慶真 、陳俊宇等人就所繼承之對系爭鬮書所列財產之權利仍存 在公同共有關係，不因原告之單方終止而消滅。 ⒍綜上，因原告與陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人就 所繼承之對系爭鬮書所列財產之權利仍存在公同共有關係 ，而系爭土地既為系爭鬮書所列之財產，故原告與陳新貴 、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人就系爭土地之權利仍為公
同共有之權利，原告就此有所主張，該訴訟標的對於全體 繼承人必須合一確定，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同 共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠 缺。因被告業已爭執原告當事人不適格，本院於審理中亦 告知本件存在追加應合一確定之當事人以及影響當事人適 格之旨，並告知陳新貴、陳松甫、陳慶真、陳俊宇等人到 庭陳述意見，惟原告並無聲請本院裁定追加陳新貴、陳松 甫、陳慶真、陳俊宇為原告以資補正，揆諸上開說明，自 屬當事人不適格。又當事人之適格為權利保護要件之一， 原告欠缺權利保護要件，本院自應認其訴為無理由，以判 決駁回之。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據 ，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
民事第三庭 法 官 黃宣撫
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書記官 王美玲
附表一
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│未出售部分土地 │
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│地號 │現登記名義人 │請求內容 │
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│○○段14地號 │陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄│應各將應有部分移轉登記予原告等每│
│ │ │人1/21 │
├───────┼───────────────┼────────────────┤
│○○段15地號 │陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄│應各將應有部分移轉登記予原告等每│
│ │ │人1/21 │
├───────┼───────────────┼────────────────┤
│○○段15-2地號│陳新財、陳慶輝、陳慶雄、林莉珍│陳新財、陳慶輝、陳慶雄應各將應有│
│ │ │部分移轉登記予原告等每人1/21 │
├───────┼───────────────┼────────────────┤
│○○段15-3地號│陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄│應各將應有部分移轉登記予原告等每│
│ │ │人1/21 │
└───────┴───────────────┴────────────────┘
附表二
┌──────────────────────────────────────┐
│未出售部分土地 │
├────────┬─────────────┬───────────────┤
│地號 │以公告現值或實際出售價額所│原告各得請求之數額（計算式：價│
│ │計算之價金 │金×1/21，小數點以下四捨五入）│
├────────┼─────────────┼───────────────┤
│○○段332 地號 │146,913,643元 │6,995,888元 │
├────────┼─────────────┼───────────────┤
│○○段15-1地號 │23,802,171元（以公告現值計│1,133,437元 │
│ │算之出售價金） │ │
├────────┼─────────────┼───────────────┤
│○○段15-2地號（│5,855,443 元（以公告現值計│278,831元 │
│售予林莉珍部分 │算之出售價金） │ │
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附表三
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│1 │高雄市○○區○○段00地號 │ │
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│2 │同上段64地號 │ │
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│3 │同上段64之1地號 │已於96年被徵收 │
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│4 │同上段65地號 │已於96年被徵收 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│5 │同上段66地號 │已於97年被徵收 │
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│6 │同上段66之1地號 │已於96年被徵收 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│7 │高雄市○○區○○段000地號 │已於99年被徵收 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│8 │同上段682之1地號 │同上 │
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│9 │同上段682之2地號 │同上 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│10│同上段683地號 │同上 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│11│同上段683之1地號 │同上 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│12│同上段689地號 │同上 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│13│同上段689之1地號 │同上 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│14│同上段690地號 │ │
├─┼─────────────┼──────────┤
│15│同上段690之1地號 │已於99年被徵收 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│16│同上段691地號 │ │
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│17│同上段692地號 │ │
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附件一（系爭鬮書）
┌──────────────────────────────┐
│ 鬮 書 │
│茲立分鬮書人陳添祥兄弟等自日據時代旅高到今有數拾載之久，兄弟│
│上壽後輩成年個個篤實已有成就五世其昌子孫滿院五福臨門飲食其足│