臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第83號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林俐君
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
林福容律師
被 告 周屏洋
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第31982號、102 年度偵字第5336號、第5579號），本
院判決如下：
主 文
林俐君共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案之UTEC廠牌行動電話壹支沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與周屏洋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與周屏洋之財產連帶抵償之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案吸食器（水煙斗）壹組、塑膠吸管參支、玻璃球壹個、橡皮管壹支、塑膠鏟子參支均沒收。
周屏洋共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案之UTEC廠牌行動電話壹支沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與林俐君連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林俐君之財產連帶抵償之。
林俐君其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林俐君前於民國98年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒，於98年6月3日因無繼續施用傾向釋放出監，並於同 年6月5日由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察 官以98年度毒偵字第1806號為不起訴處分確定，又於99年間 因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2008號判決判處有 期徒刑4月確定，於100年12月28日易科罰金執行完畢。周屏 洋前因持有毒品案件，經本院以97年度審簡字第7445號判決 判處有期徒刑2月確定；於98年5月25日易科罰金執行完畢。 二人均猶不知悔改，仍為下列犯罪行為：
(一)林俐君與周屏洋為朋友，而周屏洋與陳茂廷為朋友。林俐君 、周屏洋均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第 1項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於共同販賣第 二級毒品以營利之犯意聯絡，於101年11月6日11時10分許， 陳茂廷以行動電話門號0000000000號撥打林俐君所持用行動 電話門號0000000000號，林俐君接通電話後，將行動電話轉
交周屏洋接聽。陳茂廷在電話中向周屏洋表示欲購買甲基安 非他命，周屏洋即在通話中與陳茂廷磋商交易之毒品數量、 價額後，相約於周屏洋位於高雄市○○區○○路000號2樓居 所交易。嗣於當日上開通話後某時許，於周屏洋住處，由林 俐君交付價值新臺幣（下同）1000元，重量不詳之甲基安非 他命1 小包與陳茂廷，惟陳茂廷並未當場交付1000元，於事 後方償還1000元與林俐君。
(二)林俐君明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2條第2項之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用 第二級毒品之犯意，於101 年11月27日晚間某時，在其位於 高雄市○○區○○○路00號3 樓租屋處內，以將甲基安非他 命置於玻璃球後，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1次。
二、嗣員警偵辦林俐君販賣毒品案件，對林俐君所使用之行動電 話門號0000000000號實施通訊監察，發現涉有販賣毒品情事 ，循線獲悉上情。並在林俐君處扣得林俐君所有供販賣毒品 所用之UTEC廠牌行動電話1 支、供施用甲基安非他命所用之 扣案吸食器（水煙斗）1 組、塑膠吸管3支、玻璃球1個、橡 皮管1支、塑膠鏟子3支。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送高雄地檢檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所 稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」 要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有 所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡， 於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） 等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外 之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺 ，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所 必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案 情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外
陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度 台上字第4365號判決參照）。經查，證人陳茂廷係被告林俐 君、周屏洋有無於101年11月6日，共同基於販賣第二級毒品 之犯意，以1000元販賣甲基安非他命之重要證人，且證人陳 茂廷於接受警詢時，就與何人聯繫購買甲基安非他命、何人 交付甲基安非他命與伊之情節陳述詳盡、明確，嗣於交互詰 問時，卻證稱：我現在不知道譯文中的「Ａ女」、「他」指 的是誰、記不清毒品是林俐君自己拿給我還是她和別人一起 拿給我、記不清楚如何拿錢給林俐君、這次是和周屏洋合資 向林俐君購買甲基安非他命（見本院訴字卷第62頁及其背面 、第67頁及其背面、第70頁背面、第71頁），是證人陳茂廷 於警詢及本院審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形。本 院審酌證人陳茂廷於警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰 ，且案發之初較未承受訴訟壓力，證人陳茂廷復陳稱警詢時 未受不法之方式製作筆錄（見本院訴字卷第68頁背面），客 觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，依上揭規定，證人陳茂廷於警詢中之證詞，有證據能力。二、除上述一、所述者外，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官及被告林俐君、周屏洋、辯護人等於本 院審理時對於其證據能力均不爭執（見本院審訴字卷第80頁 ），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟 法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
(一)被告林俐君、周屏洋共犯販賣第二級毒品部分： 1.訊據被告林俐君固坦承所持用行動電話門號0000000000號與 證人陳茂廷所使用行動電話門號0000000000號，於101 年11 月6 日，有如通訊監察譯文所示之通話內容；被告周屏洋固 坦承上開通話內容係陳茂廷撥入林俐君行動電話後，由伊與 陳茂廷對話，惟均矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行。林 俐君辯稱：沒有販賣甲基安非他命給陳茂廷云云，林俐君之 辯護人則為林俐君辯稱：本件檢察官所提出之通訊監察譯文 ，均為周屏洋與陳茂廷之對話，顯見林俐君無參與犯罪之意 思，且當時係周屏洋先向林俐君借用行動電話打給陳茂廷卻 未接通，陳茂廷方回撥電話，而由林俐君接到，林俐君當時
馬上將電話轉交周屏洋接聽，足認林俐君根本不知道陳茂廷 何許人也，林俐君自無可能知悉陳茂廷要向其購買毒品；又 陳茂廷2 次警詢筆錄，對於毒品交易地點、何人交付毒品， 交代不清楚且前後不一，參酌在本件通訊監察譯文中，可見 陳茂廷一開始是要打電話給真實姓名年籍不詳，綽號「胖子 」之人，則陳茂廷連交易對象都分不清楚，而周屏洋復否認 與林俐君共同販賣毒品，是無從認定林俐君有販賣甲基安非 他命與陳茂廷之犯行。周屏洋則辯稱：我是在與陳茂廷討論 說哪裡買安非他命比較便宜，他問我那邊會比較多，我跟他 說林俐君那邊比較多，我就請那跟林俐君聯絡，後來我就都 沒有經手，也沒有跟他約定說要交付1000元的甲基安非他命 。周屏洋之辯護人復為被告周屏洋辯稱：陳茂廷是打電話向 周屏洋詢問何處購買甲基安非他命比較便宜，周屏洋因而向 陳茂廷說向林俐君購買毒品比較便宜，所以陳茂廷乃向林俐 君購買毒品，但交易金額是由林俐君與周屏洋自行磋商，也 是林俐君自己交付甲基安非他命與陳茂廷，並向陳茂廷收取 對價金錢，所以周屏洋未參與販賣毒品之構成要件行為，亦 未從中獲得任何利益，與林俐君無共同實施犯罪之犯意，故 周屏洋所為非販賣毒品行為，請為無罪判決。經查： ⑴行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號， 於101年11月6日11時10分許，有下述對話內容： 「A（應為林俐君）：喂。
B（應為陳茂廷）：喂。
A：（應為周屏洋接過電話，故以下A均指周屏洋）喂。 B：喂，你打給我嗎？
A：是啊！怎樣？
B：你那個什麼，我待會11點半就過去了。
A：好，我叫他出來。
B：厚，你有沒有跟他說？
A：什麼多少？
B：拿一棍，但是我昨天問我朋友，他的1000比你們還多 耶。
A：怎麼會比較多呢？
B：我問建隆（音譯）他朋友。
A：對啦！我跟你說現在是不是拿他的也是拿棍子，一個 女生的？
B：他拿她的嗎？
A：對啦，她現在在這邊，她人在這邊，她的很多。 B：啊胖子要怎麼辦？
A：胖子要哪裡找？
B：這支電話不是胖子的嗎？
A：不是啦！不是啦！這支不是。
B：這支電話我記得是昨天那個人在用的啊。
A：不是！不是！不是！
B：我待會11點半就過去了。
A：好啦！要多少？1000嗎？
B：1000啦！
A：好啦！好啦！
B：好！Bye!」
有本院101 年度聲監字第001805號通訊監察書暨電話附表、 該通訊監察譯文在卷可稽（見高雄地檢102 年度偵字第5579 號卷<下稱偵二卷>第20、173、174頁），而林俐君陳稱門號 0000000000號為妹妹林庭慈申辦供伊使用、該電話為2 個男 生之對話（見偵二卷第9 頁、第37頁背面）、陳茂廷陳述行 動電話門號0000000000號都是其在使用（見高雄市政府警察 局前鎮分局高市警前分偵字第00000000000號卷<下稱警卷> 第245 頁背面），又周屏洋、陳茂廷均肯認上開通話內容為 渠等間之對話（見警卷第154頁、第255頁背面），是上開通 話內容為陳茂廷於101年11月6日11時10分許，使用行動電話 門號0000000000號撥打林俐君所使用行動電話門號00000000 00號後，與周屏洋所為之對話內容，此部分事實首堪認定。 ⑵按販賣毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是 該毒品來源之證言，屬有利於販賣毒品者之供述，縱無瑕疵 ，固亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證 據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述 本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據 而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據 與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者 ，即足當之。查林俐君、周屏洋於101年11月6日，共同販賣 甲基安非他命與陳茂廷之犯罪事實，業據陳茂廷於警詢時證 述：前開通訊監察譯文內容，是要向林俐君購買甲基安非他 命之意思，當日有以1 小包甲基安非他命1000元對價交易完 成（見警卷第245 頁背面）；當天是打電話給林俐君要向她 購買甲基安非他命，先是由林俐君接通後，他再將電話交給 周屏洋接聽，電話中都是我與周屏洋在聯絡交易毒品的事； 當初我是透過周屏洋才認識林俐君，所以林俐君才將電話交 給周屏洋；我有聽過周屏洋提起林俐君有在販賣毒品，當天 是由林俐君交付甲基安非他命等語（見警卷第255 頁背面、 第256 頁）。陳茂廷復於偵訊時證稱：上開通訊監察譯文內 容是在聯繫購買甲基安非他命，「拿一棍」就是指甲基安非
他命，交易金額為1000元、交易地點在楠梓區某電子公司附 近，由林俐君本人交毒品拿給我（見高雄地檢101 年度偵字 第31982號卷<下稱偵一卷>第76頁、偵二卷第176頁）。陳茂 廷再於本院審理時結證稱：我經由周屏洋介紹認識林俐君， 當日與周屏洋通話完，等我下班後，我有過去找周屏洋，於 警詢時雖曾說過是在鳳山國中前交易毒品，但現在比較有印 象的是林俐君在在周屏洋楠梓居所交付毒品給我，當時我沒 馬上把錢給林俐君，於檢察官訊問時雖然證述有給林俐君10 00元，但我的意思是交易值1000元的毒品，錢我先欠著，我 有錢再給她，後來有將錢還給林俐君；我想要施用甲基安非 他命時會想到周屏洋，因為周屏洋有跟我說去服毒品案件的 勞動役時認識林俐君；當天我是根據行動電話顯示未接來電 回撥電話，而在這通電話之前，我曾經詢問過周屏洋有關甲 基安非他命的事情等語（見本院訴字卷第61至69頁背面）。 審酌周屏洋自承與陳茂廷是好朋友（見偵二卷第196 頁）， 陳茂廷與林俐君則非熟識，於本院審理時更證稱與周屏洋、 林俐君均無仇恨或糾紛（見本院訴字卷第68頁背面），衡情 應無誣陷周屏洋、林俐君之必要，佐以陳茂廷於警詢時及偵 訊中未受違法訊問，為陳茂廷自陳在卷（見本院訴字卷第68 頁背面），陳茂廷上開證述應可採信。
⑶又行動電話門號0000000000號係林俐君所使用，行動電話門 號0000000000號係陳茂廷使用，且於101年11月6日11時10分 許，上2 門號由周屏洋及陳茂廷為前揭對話內容，業已前述 ，查上開通訊監察譯文內容與陳茂廷警詢、偵查及本院審理 時之證述相符，足資補強證人陳茂廷前揭證詞。佐以林俐君 於警詢時供陳：行動電話門號0000000000號與行動電話門號 0000000000號聯絡內容，經警方播放監聽音檔後，我有想起 來經過情形，事實上是我販賣1000元甲基安非他命給陳茂廷 ，但是交易之時間、地點我忘記了（見警卷第71頁）；周屏 洋則於警詢時自承：當時是陳茂廷打電話給林俐君，因為我 和陳茂廷比較熟，所以我就拿起電話與陳茂廷通話，當時是 在講甲基安非他命的價錢，因為陳茂廷說他朋友賣的1000元 甲基安非他命數量比「我們」多，後來陳茂廷就說他11點半 要過來；我知道林俐君在販賣甲基安非他命，都是用電話聯 絡交易（見警卷第154 頁及其背面）；周屏洋復於偵訊中自 陳：當日林俐君來我家找我，而陳茂廷打電話給林俐君，林 俐君知道我和陳茂廷是好朋友，所以把電話交給我接聽，電 話中的「一棍」是指1000元，陳茂廷是要找林俐君買甲基安 非他命等語（見偵二卷第196 頁），是陳茂廷前揭警詢、偵 查及本院審理中所述，與上開通訊監察譯文、林俐君、周屏
洋於警詢、偵查中之陳述大致相符，均足資印證陳茂廷所為 不利於周屏洋、林俐君之指證非虛，而得以擔保其陳述之憑 信性，陳茂廷前開證述信而有徵。
⑷按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑 法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，參與事 前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參 與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條 、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成 要件之行為(最高法院100年度台上字第852號判決參照)。本 件依陳茂廷之證述，周屏洋固未參與交付毒品、收取價金之 行為，然觀之周屏洋與陳茂廷之前開通訊監察譯文，陳茂廷 問周屏洋「但是我昨天問我朋友，他的1000比『你們』還多 耶。」，周屏洋回以「怎麼會比較多呢？」、「她的很多」 、最後問陳茂廷「要多少？1000嗎？」若陳茂廷並不知悉林 俐君與周屏洋共同販毒，則何以於譯文中以複數人稱，對周 屏洋詢問：別人販賣之同價格甲基安非他命，數量比「你們 」還多？又甲基安非他命並無公定之價格、數量，為公眾週 知之事實，佐以由陳茂廷於本院審理時證述之內容，可見其 與林俐君並非熟識，通訊監察譯文中亦無周屏洋向林俐君詢 價之相關內容，在此情形下，周屏洋又為何可自行斷言林俐 君販賣價值1000元的甲基安非他命與林茂廷，數量一定會多 於別人所販賣之毒品？又為何不直接將電話交與林俐君，由 林俐君與陳茂廷直接商議毒品價格、數量？遑論由通訊監察 譯文內容，可見陳茂廷另有諸如「建隆」朋友、「胖子」等 取得毒品管道，則周屏洋上開言詞客觀上已屬積極勸籲陳茂 廷向林俐君購買甲基安非他命，並已言及買賣之價格，是周 屏洋所為要屬毒品交易之買賣磋商行為，揆諸前揭說明，為 販賣毒品之構成要件行為，自屬正犯無疑。周屏洋之辯護人 辯稱：周屏洋只是在幫陳茂廷比價，且未為交付毒品或收取 價金行為，與林俐君無販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔等語 ，容有誤會。是本案經周屏洋居間聯繫、磋商，林俐君交付 甲基安非他命與陳茂廷，事後並向陳茂廷收取1000元，周屏 洋與林俐君間，就販賣第二級毒品與陳茂廷之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，洵堪認定。
⑸陳茂廷於警詢時及偵查中，固曾言及本件交易之地點為鳳山
國中前，交易價金當場交給林俐君，與在本院審理時，證述 本件交易地點是在周屏洋位於高雄市楠梓區居所，價金1000 元是先欠著，後來有償還林俐君，稍有不符之處。然證人之 陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，法院仍得本其自 由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為 不可採信；尤其關於細節方面，證人之指述，難免因時間經 過，致一部分記憶失真；或因多次相同之訊問，一時未能完 全明瞭訊問者真意，致未能為完整之陳述；或因訊問方式之 不同，致回答用語不同但真意相同；則祇要其基本事實之陳 述，與真實性無礙時，即非不得予以採信。審酌陳茂廷證述 因毒品與林俐君有所接觸，並非僅本件起訴之犯行一次（見 警卷第245 頁背面、本院訴字卷第66頁背面），於審理中接 受林俐君辯護人交付詰問時，復表示：對鳳山一事比較無印 象，對楠梓周屏洋住處一事比較有印象；前後忘記了，不懂 辯護人所問之意思等語（見本院訴字卷第63頁背面至64頁背 面），於接受交互詰問過程中，更對諸多問題表示不記得、 沒有印象，審酌陳茂廷係於102 年1月8日接受第二次警詢（ 見警卷第255頁），於103年4月1日在本院接受交互詰問，距 離101年11月6日均有相當時日，是陳茂廷對上述各項細節有 淡忘或誤記之情形，本非難以想見，然陳茂廷對於有與周屏 洋通話、向林俐君購買1000元甲基安非他命等重要事項則始 終一致，並與林俐君於警詢時自承有販賣1000元甲基安非他 命與陳茂廷（見警卷第71頁）、於本院準備程序時坦承在周 屏洋把陳茂廷約出來後，有交付甲基安非他命1 包與陳茂廷 （見本院審訴卷第77頁背面）、周屏洋坦承有與陳茂廷為前 揭通訊監察譯文所示通話內容等節互核相符，洵堪採信，已 如前述，自不得僅以陳茂廷上開細節事項之證述有部分歧異 ，即認其證述全無可採。辯護人徒執陳茂廷就枝節陳述不符 ，遽指陳茂廷證言不實，要無可採。至陳茂廷到底何時將10 00元交付林俐君，考量陳茂廷固於102 年1月8日製作警詢筆 錄時，證稱「當場」將1000元交付林俐君，距101年11月6日 已有相當時日，且當時警方並非詢問何時交付1000元，而係 詢問「當天是由何人前來交易毒品」，陳茂廷自行回答出「 我是當場把1000元交給她」，則陳茂廷所謂之「當場」，究 係指當日於林俐君交付毒品時，同時將1000元交給林俐君， 還是指事後「當面」交給林俐君之意，仍須加以釐清，對於 此節，陳茂廷在本院接受檢察官、辯護人詳細交互詰問時， 證稱：我的意思是交易值1000元的毒品，錢我先欠著，我有 錢再給她；後來有將錢還給林俐君（見本院訴字卷第64、66 頁、第67頁及其背面），足認本次交易之價金係事後方加以
償還，併予敘明。
⑹雖林俐君於審理中翻異前詞，辯稱伊根本沒交付甲基安非他 命與陳茂廷云云，然林俐君於警詢時自承有販賣甲基安非他 命1000元與陳茂廷，業如前述，林俐君固然辯稱之所以在警 詢中為該等陳述，是因為警察捉到伊時，叫伊照陳茂廷證述 的內容承認，不然事情很難辦。但林俐君於羈押庭法官訊問 員警有無以強暴、脅迫方式製作警詢筆錄時，回稱「沒有」 ，有本院羈押庭訊問筆錄在卷可考（見本院聲羈字卷第7 頁 背面），又在本院審理程序中，先是陳稱員警一邊做筆錄一 邊要求伊照員警意思陳述，當公訴檢察官表示要調取警詢錄 音釐清事實時，復改稱員警是於筆錄中斷之休息時間，在廁 所跟伊這樣講（見本院訴字卷第72頁背面）。林俐君說詞一 再反覆，並表示無證據可以證明員警有要求一定要照陳茂廷 證述內容陳述，則林俐君所辯是否可採，不無疑問。再觀諸 陳茂廷、林俐君101 年11月28日同日警詢筆錄，陳茂廷根本 未敘及周屏洋，但林俐君該次警詢筆錄中即已言及周屏洋與 伊共犯本件販賣毒品案件，且員警除就林俐君本件販賣毒品 有關之通訊監察譯文，執以詢問林俐君外，另就他通疑似與 毒品交易有觀之通訊監察譯文詢問林俐君通話內容為何意思 ，林俐君均否認有毒品交易行為（見警卷第67頁、第68頁背 面），益徵員警並未要求林俐君一定要回答何內容，林俐君 所辯殊屬無稽，不足為取，亦不足作為有利周屏洋之證據。 佐以林俐君雖於警詢時自承有販賣甲基安非他命與陳茂廷， 於本院準備程序時卻改稱雖有交付甲基安非他命與陳茂廷， 但是是請陳茂廷施用，並未向陳茂廷收取對價，復於本院審 理時改稱伊根本沒有交付甲基安非命與陳茂廷，前後所述一 再反覆，亟欲卸責之情，躍然甚明。
⑺陳茂廷於本院審理中亦證述：不知道周屏洋可否決定價錢、 周屏洋沒有販賣毒品給我，這次是和周屏洋一起向林俐君合 買甲基安非他命云云（見本院訴字卷第69、70頁背面、第71 頁）。然陳茂廷不知悉周屏洋、林俐君間之分工、權責，要 與常情無違，不足作為周屏洋有利之證據。又觀諸陳茂廷與 周屏洋上揭通訊監察譯文內容，均無提及2 人要合買甲基安 非他命，各需出資多少錢、如何分配所購得之甲基安非他命 等事，則陳茂廷該等證述是否信實，誠屬有疑。再者，苟若 周屏洋是與陳茂廷合資向林俐君購買甲基安非他命，則為何 陳茂廷於歷次警詢、偵訊中均未敘及此情？周屏洋又為何陳 稱與陳茂廷該次通話完畢後，都是由陳茂廷與林俐君接洽， 沒有再經手（見警卷第154頁、本院審訴字卷第77頁背面） ，而非直接由周屏洋向人在渠居所之林俐君取得毒品後，再
與陳茂廷朋分？本件勾稽周屏洋之辯解與陳茂廷關於合資部 分之證述內容，除徵周屏洋所述破綻畢露，毫無可信之處外 ，亦顯陳茂廷證述與周屏洋合資購買毒品云云，諒係出於壓 力或迴護周屏洋之情，證人陳茂廷之該等證述，尚難為有利 於周屏洋之認定。
⑻至林俐君辯護人為林俐君辯護稱：依本件通訊監察譯文，陳 茂廷本來是要撥打給綽號「胖子」之人，足證陳茂廷根本不 認識林俐君，否則陳茂廷怎會連基本的電話、交易對象都搞 不清楚，又如何有要向林俐君購毒之意思？且本件通話是由 周屏洋與陳茂廷所為，林俐君無從知悉陳茂廷要向伊購毒； 另陳茂廷於第二次警詢筆錄時，證述當天是由林俐君前來交 易毒品，然警方提示照片要求陳茂廷指認時，陳茂廷竟是指 認周屏洋，故本件究係何人交付毒品與陳茂廷，顯有疑義云 云。然由本件通訊監察譯文，已知周屏洋有告知陳茂廷「她 」在周屏洋居所，有通訊監察譯文可考，參以周屏洋於警詢 時供稱知道林俐君在販賣毒品（見警卷第155 頁背面），陳 茂廷於警詢時證稱聽過周屏洋說過林俐君有在販賣毒品（見 警卷第255 頁背面），則陳茂廷在原不知悉何人撥打其電話 ，回撥後與周屏洋對話，知悉周屏洋販賣毒品之女性友人在 周屏洋居所，因而與周屏洋磋商交易毒品事宜後，周屏洋再 將陳茂廷欲購毒一事告知林俐君，於前已述，且核予常情並 不相違；陳茂廷早於第一次警詢筆錄時，已指認林俐君為交 付毒品之人（見警卷第248 頁），於第二次警詢筆錄時，警 方係針對當日為何由周屏洋接通電話一事再次詢問陳茂廷， 陳茂廷因而指認周屏洋，有該次警詢筆錄及犯罪嫌疑人指認 紀錄表在卷可參，亦無任何不合理之處，辯護人上開所辯， 顯屬無稽。
⑼綜上，本件足認係周屏洋與陳茂廷磋商甲基安非他命之數量 、價格後，由林俐君交付甲基安非他命與陳茂廷，並於事後 向陳茂廷收取1000元之事實，實堪認定。
⑽再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之 意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行 為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第 1651號判決要旨），販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價 格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤
之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。經查，林俐君、周屏洋確有共同販賣甲 基安非他命予陳茂廷之行為，已經調查屬實；衡諸毒品甲基 安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常 情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且林俐君與陳茂廷 相識不久，交情非深，亦經陳茂廷陳明在卷，林俐君當無可 能甘冒遭查獲之重大風險，為陳茂廷張羅取得甲基安非他命 後，仍按同一價量轉售予陳茂廷之理，堪認林俐君販賣上開 甲基安非他命，確可賺取轉手間之差額為利潤；而周屏洋勸 籲陳茂廷向林俐君購買甲基安非命並磋商價格、數量，於林 俐君交付甲基安非他命與陳茂廷後，林俐君有拿些許甲基安 非他命供周屏洋施用，為周屏洋供述在卷（見警卷第155 頁 ），周屏洋亦因本次毒品交易行為獲有利益。揆諸上開說明 ，堪認林俐君、周屏洋係基於營利之意而為上開販賣甲基安 非他命，所為自屬販賣第二級毒品犯行。本案事證已臻明確 ，林俐君、周屏洋所為販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依 法論科。
(二)被告林俐君所犯施用第二級毒品部分：
此部分之犯罪事實，業據林俐君坦承不諱（見本院訴字卷第 60頁背面），且林俐君為警於101 年11月29日13時17分許所 採集之尿液，經檢驗後，呈安非他命及甲基安非他命陽性反 應，有正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000 號尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1 紙在卷 可考（見偵二卷第22、40頁），並有本院搜索票、高雄市政 府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（ 見偵二卷第23至24頁背面）、扣案吸食器（水煙斗）1 組、 塑膠吸管3支、玻璃球1個、橡皮管1支、塑膠鏟子3支可佐， 足認林俐君關於施用甲基安非他命之自白與事實相符。又林 俐君前於98年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒 ，於98年6月3日因無繼續施用傾向釋放出監，並於同年6月5 日由高雄地檢檢察官以98年度毒偵字第1806號為不起訴處分 確定，有林俐君之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足 憑，林俐君本件施用甲基安非他命犯行，罪證明確，應由本 院依法論罪科刑。
二、論罪科刑
(一)論罪依據
核被告2 人就事實欄一、（一）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告 林俐君事實欄一、（二）所示施用甲基安非他命之行為，係
犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告 林俐君為供施用、販賣而持有該毒品之低度行為，被告周屏 洋為供販賣而與被告林俐君共同持有甲基安非他命之低度行 為，均應為施用及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 周屏洋於事實欄一、（一）所示之時間，勸籲陳茂廷向被告 林俐君購買甲基安非他命並磋商毒品交易數量、價格後，被 告由林俐君於事實欄一、（一）所示之時間、地點，交付甲 基安非他命與陳茂廷，並於事後向陳茂廷收取1000元，是被 告林俐君、周屏洋就販賣甲基安非他命犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。被告林俐君所犯販賣第二級 毒品、施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
(二)刑之加重減輕
1.被告林俐君、周屏洋分別有事實欄一所載之前案執行紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其等於5年 之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，惟法定刑為無期徒刑 部分，依法不得加重。
2.被告林俐君之辯護人雖為林俐君主張：林俐君就施用第二級 毒品罪部分，請依刑法第62條規定減輕其刑云云，然按刑法 第62條規定之「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵 查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判 者而言，換言之，自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵 查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始 向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有 偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確 切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台 上字第5969號判決參照）。經查，被告林俐君有多次施用毒 品紀錄，且因涉嫌販賣毒品案件，經員警對其所使用之行動 電話門號實施通訊監察，進而持本院核發之搜索票搜索其位 於高雄市○○區○○○路00號3 樓住處，當場扣得吸食器、 玻璃球、橡皮管等物品，有本院搜索票及相關搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表在卷可據，綜合上開證據資料，足認警 方已有確切之證據可合理懷疑被告林俐君有施用甲基安非他 命犯行，辯護人主張被告林俐君施用第二級毒品犯行有刑法 第62條規定之事用云云，要屬無稽，不足採信。 3.刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑
期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品為法律所禁止，染 毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告林俐君、周屏洋難諉 不知，且販賣第二級毒品罪法定最低本刑為7 年以上有期徒 刑，被告林俐君、周屏洋竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何 顯可憫恕之處，並無法重之憾，且在無其他事證足認被告林 俐君、周屏洋該等犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重 之情事，被告林俐君、周屏洋上開販賣第二級毒品之犯行即 難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘 明。
(三)量刑部分
爰審酌被告林俐君、周屏洋明知甲基安非他命為第二級毒品 ，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害， 且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地 位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力， 為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困 境，加以販賣及施用，其販賣之行為助長毒品流通，致生危 害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實屬非當。再者，被告 林俐君有數次施用第二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽，竟再次為本件施用毒品犯行，顯然漠視法紀