臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第44號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉永榮
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（102年度偵字第371號），本院判決如下：
主 文
劉永榮犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示改造手槍壹支沒收。 事 實
一、劉永榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀 械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，仍 基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國98 或99年間某不詳時日，在其位於高雄市○○區○○○00號住 處（下稱被告住處），經年籍不詳姓名為「紀○○」男子交 付如附表所示具殺傷力改造手槍1支（下稱前開槍枝）而非 法持有之，另於不詳時日將該槍拆解置於咖啡色側背包內， 放置於其所駕駛車牌號碼00-0000號小客車（下稱上開車輛 ）後座。嗣因劉永榮另涉毒品案件，經警持搜索票於101年 12月18日上午12時12分許在上址執行搜索，於上開車輛後座 扣得前開槍枝經拆解後之零件，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局（下稱 東巡局）移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑 事訴訟程序中，為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢 察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法 第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞 證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫 之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者 ，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團 體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函
釋參照）。而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為台灣高等法院檢察署檢察長 概括選任之鑑定機關，亦據台灣高等法院檢察署以92年9月9 日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附刑事警察局10 2年1月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第19-20頁 ），雖係東巡局委請鑑定，依前揭說明仍應認係受檢察官囑 託鑑定；至卷附法務部調查局102年10月25日調科字第00000 000000號函所檢送被告「測謊鑑定說明書及相關資料」1份 （偵卷第147至158頁），則係由檢察官依法囑託鑑定，揆諸 上開規定，均屬刑事訴訟法第159條第1項所定「法律另有規 定」之情形，俱為傳聞證據之例外而有證據能力（參見最高 法院96年度台上第5298號、95年度台上字第6648號判決意旨 )。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以 外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官 、被告及辯護人於本院準備程序對上開證據均表示同意有證 據能力（本院審訴卷第20頁），本院審酌上開證據均係依法 取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法 第159條之5第1項規定均有證據能力。
三、其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據 之證據能力（本院訴卷第53-58頁），且查無依法應排除其 證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告劉永榮固坦承於上述時、地經警查獲前開槍枝經拆 解後零件之事實，惟矢口否認有何非法持有或寄藏槍枝之犯 行，辯稱：該槍是傅○○向伊借用上開車輛後放置在車上， 伊不知情；又伊因甫遭警查獲當時，不曉得前開槍枝係何人 所有，一時緊張才亂講係「紀○○」所交付云云。經查：（一）員警於101年12月18日上午12時12分許在被告住處執行搜 索，另在上開車輛後座扣得前開槍枝經拆解後之零件乙情 ，業據證人即承辦員警陳○○、謝○○及孫光中分別於偵 訊及本院審理時到庭證述在卷（偵卷第109-111、119-120 ；本院訴卷第43-53頁），並有東巡局台東機動查緝隊搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品 清單、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場蒐證 照片12張、搜索錄影畫面擷取照片44張，及查獲槍枝與背 包照片1張在卷可稽（警卷第3-9、20-24、27-31頁；偵卷 第90-9 1、94-105、139頁），復據被告坦承上情不諱（ 本院審訴卷第22-23頁）；又員警現場查獲前開槍枝係經 拆解為零件而散置於上開側背包內，嗣由員警於同日在被 告住處組合成為完整之前開槍枝等情，復據證人陳○○、 謝○○於審理中證述綦詳（本院訴卷第43-53頁）；再前 開槍枝送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑 驗結果認：送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含 彈匣1個），認係改造手槍，由仿BERETTA廠93R型半（全 ）自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該 局102年1月14日刑鑑字0000000000號鑑定書1份在卷可按 （偵卷第19-20頁），是上開事實首堪認定。（二）被告雖以前情置辯，然查：
1、被告於101年12月18日警詢及同年月19日第一次偵訊時均 供稱：上開槍枝是「紀○○」於2、3年前到伊住處聊天， 並出示前開槍枝及留在客廳桌上，其後伊怕發生危險，遂 將該槍枝拆解放在車上等語明確（警卷第14頁背面；偵卷 第4頁），嗣改以前詞置辯，並稱：警詢及偵訊當時因不 知前開槍枝係何人的，一時緊張而亂講云云（本院訴卷第 13頁）。惟經本院勘驗被告於上開警詢及偵訊當時針對員 警及檢察官之提問，均能明確且直接回答，並無答非所問 之情，有勘驗筆錄在卷可佐（本院訴卷第14-20頁），故 其辯稱因緊張而亂講云云，已非可採。再被告於上開警詢 時係主動提及槍枝為「紀○○」所交付乙情，除有上開勘 驗筆錄在卷可佐外，並據證人即員警陳○○於審理中證述 明確（本院訴卷第47頁），又依前述被告猶能針對取得槍 枝及事後自行拆解之原因詳予陳述，再佐以被告於案發前 曾擔任刑事警察27年乙情，此據被告供承在案（偵卷第12 0頁），故其非僅有自行拆解槍枝之能力，且較一般人更 深知訊問時據實陳述及筆錄記載之重要，自無僅因不知係 何人所有，即任意虛捏前開槍枝係他人交付而持有，進而 使自己身陷非法持有槍械重責之理。復參以被告初於警詢 及偵訊全未提及前開槍枝係傅○○所有乙事，則若前開槍 枝果為傅○○所有，且由其自行放置於車上而與被告無關 ，衡情應不致完全未提及此等有利於己之抗辯。況果如被 告所辯對於傅○○借用上開車輛並留置前開槍枝之情全不
知情，自無可能知悉該槍枝業已拆解為零件，甚而供承係 伊自行加以拆解等語。綜此堪認被告前揭所辯俱與常情有 違，實難遽採為其有利之認定。此外，本案經檢察官將被 告送請法務部進行測謊鑑定結果，被告對於（一）你有沒 有使用過系爭槍枝？（二）查獲的槍枝是不是你的？等問 題之回答【（一）沒有；（二）不是】均呈不實反應等情 ，有法務部調查局102年10月25日調科字第00000000000號 函所檢送劉永榮「測謊鑑定說明書及相關資料」1份在卷 可參（偵卷第147至158頁），益證被告前揭所辯不可採信 。反之，被告前揭警詢及偵訊中所為自白，即因此項鑑定 結果獲得補強而足為認定事實之依據，由是堪信被告確係 經「紀○○」交付而持有前開槍枝之事實無訛。 2、又本件固據證人傅○○於偵查中證述該槍係伊所有云云（ 偵卷第81頁反面），惟觀乎其初稱：該槍係伊83年間跑船 時在菲律賓所買云云（偵卷第81頁反面），嗣後又稱：該 槍是大樹綽號「黑狗」之人放在伊那邊，不是買的云云（ 偵卷第162頁反面）；另關於上開槍枝零件包裝方式原證 稱：用黃色手提袋裝起來云云（偵卷第82頁），其後改稱 ：伊係用白色、厚的、類似全聯的塑膠袋包裝上開槍枝云 云（偵卷第162頁反面），是證人傅○○上開關於前開槍 枝取得來源及事後包裝方式等事項，所證已有前後矛盾之 瑕疵，再證人傅○○既稱係要拿槍去丟而向被告借車，卻 又供述因去吃飯，忘記將槍拿下車云云（偵卷第81頁反面 ），審酌持有槍械行為所涉罪責非輕，此為一般社會大眾 均知之事，本應謹慎處理，依一般常情證人傅○○當不致 僅因吃飯而輕易遺忘此事，甚至其後全未及時發現而提醒 被告或向其索討前開槍枝，足見證人傅○○所述均與常情 不符，委難採為有利於被告之認定。
3、又「紀○○」交付予被告當時係一組合完成之槍枝，嗣經 被告將之拆解為零件乙節，復據被告於警詢時供述明確（ 警卷第15頁），故被告於「紀○○」交付上開槍枝之際主 觀上對於所持有者為槍枝乙節，即有所認識，縱令被告嗣 後逕將該槍拆解為零件，仍應論以非法持有槍枝罪，而不 能僅以非法持有槍枝主要零件罪論科，併予指明。 4、承上，被告前揭所辯均不可採，前開槍枝確為「紀○○」 交付予被告乙節，即堪認定。
（三）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪 ，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，寄藏與持 有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人 之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委
託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有 係受寄之當然結果（最高法院74年臺上字第3400號判例參 照）。查「紀○○」係直接將槍放置在上址被告住處客廳 桌上，旋即離開等情，業據被告於警詢供述甚詳（警卷第 15頁），是本件尚無事證足以認定被告果有受寄代藏前開 槍枝之情，揆諸上開說明，被告上開行為自應論以非法「 持有」槍枝罪。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，公訴意旨固認被告 所為係涉犯同條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪，然並無事實足認被告有何寄藏之情，業如前述， 是公訴意旨此部分認定容有未洽，惟「持有」與「寄藏」 槍枝二者基本事實同一，且所犯法條同屬槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之犯行，自毋庸變更起訴法條，附此敘 明。
（二）爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知所持有 上開改造手槍具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易危及他 人生命、身體，對於社會治安自存有潛在危險，且非法持 有槍枝期間非短，所為實無足取，自應受相當刑事非難， 且飾詞否認犯行，難認有悔意，惟衡以其尚未用以從事其 他不法行為，對他人之身體、生命及社會治安並未產生具 體實害之情，另考量其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀 況小康（警卷第13頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲 儆。
（三）扣案如附表所示改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ，含彈匣1個），經鑑定結果具有殺傷力，已如前述，依 法屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第 38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 陳薏伩
法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 蔡佩珊
附錄論罪科刑所犯法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│ 品 名 │
├──┼──────────────────────────┤
│1 │仿BERETTA廠93R型半（全）自動手槍製造之槍枝，換裝土造│
│ │金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 │
│ │號，含彈匣1個）。 │
└──┴──────────────────────────┘