臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第994號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 朱子敬
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
被 告 王永龍
選任辯護人 戴國石律師
被 告 游育軒
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第11157號、毒偵字第2290號），本院判決如下：
主 文
朱子敬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王永龍犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。朱子敬其餘被訴販賣、轉讓第三級毒品部分無罪。王永龍其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
游育軒無罪。
事 實
一、朱子敬明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條 第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA 之犯意，於民國102 年2月21日1時48分至翌日0時9分許，以其持用之0000000000 號行動電話與湯惠玉持用之0000000000號行動電話聯繫後， 旋在湯惠玉位於高雄市○○區○○路000巷0弄0 號之住處， 販賣MDMA共10顆予湯惠玉，湯惠玉並當場交付價金新臺幣（ 下同）1,000元予朱子敬。
二、王永龍明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所稱之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販 賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年10月16 日某時 許，在高雄市鳳山區龍成宮（俗稱五甲廟）前，販賣愷他命 100公克予簡明輝，簡明輝並當場交付價金2萬元予王永龍； 嗣簡明輝返家後發現王永龍所交付之愷他命數量尚不足15公 克，乃於翌日（即101年10月17日）14時6分至17時39分許，
持用0000000000號行動電話，發送簡訊至王永龍持用之0000 000000號行動電話，聯絡交付上開不足15公克愷他命事宜； 並於同日17時39分許，由王永龍基於前揭販賣第三級毒品之 犯意，在上開龍成宮附近50嵐飲料店前，將上開15公克愷他 命交付簡明輝。
三、嗣警對朱子敬、王永龍上開行動電話門號實施通訊監察，並 持本院核發之搜索票，先於102年4月22日15時25分許，至高 雄市○○區○○○○街00號9 樓王永龍住處執行搜索，當場 扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1.423公克、驗 後淨重1.418公克）、玻璃球吸食器1個、第三級毒品硝甲西 泮2 小顆（檢驗前淨重0.112公克、檢驗後淨重0.042公克） 、玻璃球吸食器1個、夾鏈袋1包、IPHONE廠牌行動電話1支 （序號000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡） 、三星廠牌行動電話3支（序號：000000000000000號、0000 00000000000號、00000000000000號）、NOKIA廠牌行動電話 1支（序號000000000000000號）、名片型行動電話1支（序 號：000000000000000號）、不明門號SIM卡2張、游育軒汽 車駕照及存摺等物；於同日19時40分許，至高雄市苓雅區憲 政路與樂善街口處執行搜索，於朱子敬所駕駛之車牌號碼 000-0000號自小客車上扣得三星廠牌行動電話1支（序號 000000000000000號）、IPHONE 5廠牌行動電話1支（序號 000000000000000號）、現金8萬1,500元、愷他命吸食器1個 、愷他命1包（驗前淨重2.004公克、驗後淨重1.993公克） 等物，查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告朱子敬及其辯護人雖否認證人湯惠玉於警詢及偵查中證 述之證據能力，惟：
㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，固含有保障被告反對 詰問權之目的在內。然本法所規定傳聞法則之例外，其中關 於被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶 喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條 之3 之規定，亦例外地賦予其證據能力。查，證人湯惠玉於
警詢時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，並經被 告朱子敬及其辯護人否認其等證據能力在卷（見102 年度審 訴字第2442號卷【下稱審訴卷】第161 頁）。然證人湯惠玉 業於103年1月2日死亡，此有湯惠玉個人基本資料查詢結果1 份（見102年度訴字第994號卷【下稱本院卷】第26頁）在卷 可稽，足見證人湯惠玉確實已死亡，應符合刑事訴訟法第15 9條之3第1 款所示「死亡」之要件。又衡以證人湯惠玉於警 詢中所述，係在自由意識下所為，且為其親身所經歷見聞， 而警詢時離案發時間較近，記憶鮮明，應無誤記情形，又其 與被告朱子敬間並無具體事證顯示有何嫌隙素怨，衡情應無 虛偽陳述，故意誇飾案件情節而設詞誣陷被告之動機及必要 ，具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依 首揭條文規定，證人湯惠玉於警詢中之此部分證述，當具有 證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又 刑事訴訟法並無檢察官偵查中訊問證人時，應予被告詰問機 會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問 ，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨 參照）。查證人湯惠玉於偵查中在檢察官前所為之陳述，已 依法具結，且未見受有任何不當外力干擾或為檢察官不法取 供之情事，被告朱子敬及其辯護人於本院審理中亦均未說明 檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，揆諸前 揭規定與說明，應具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條 之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證 據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，
業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護 人及被告朱子敬、王永龍表示意見，當事人已知上述證據乃 屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞 辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時 之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適 當，而具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力 。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違 法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、被告朱子敬販賣第二級毒品MDMA予湯惠玉部份： 訊據被告朱子敬固坦承於上揭時、地與湯惠玉見面之事實， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：當日係 免費提供第三級毒品「一粒眠」10顆予湯惠玉，伊沒有收錢 ，並非販賣第二級毒品等語。被告朱子敬之辯護人則以：此 部份僅有證人湯惠玉之證述，且其前後指訴不一，無從僅憑 證人湯惠玉之證述，即為被告朱子敬不利之認定等語，為被 告朱子敬辯護。經查：
㈠被告朱子敬所持用之0000000000號行動電話，於102年2月21 日1時48分至翌日0時9分許，與湯惠玉持用之0000000000 號 行動電話聯絡後，旋前往湯惠玉位於高雄市○○區○○路00 0巷0弄0 號住處，與湯惠玉見面等情，業據被告朱子敬於本 院準備程序中供承在卷（見審訴卷第157 頁），核與證人湯 惠玉於警詢、偵查中證述之情節（見102年度偵字第11157號 卷【下稱偵一卷】第176頁正面及反面、第186頁反面）大致 相符，並有附件一編號1所示通訊監察譯文1份（見偵一卷第 179頁正面及反面）在卷可稽，此部份之事實，應堪認定。 ㈡證人湯惠玉於警詢中陳稱：我總共向被告朱子敬購買2 次搖 頭丸，我會以0000000000號行動電話與被告朱子敬使用之00 00000000行動電話聯絡，電話中以「藍超人」及「綠超人」 作為購買第二級毒品搖頭丸的代號，每次購買10顆，每10顆 金額約上仟元，交易地點在我位於高雄市○○區○○路000 巷0弄0號住處。警方在我住處所扣得之藍色藥丸是我向被告 朱子敬所購買，本來我要拿去春吶時施用，但忘記了，所以
想在我生日時再施用。附件一編號1 所示之通訊監察譯文是 我與朱子敬之對話，此對話之意思為我要向被告朱子敬購買 第二級毒品搖頭丸，「超人娃娃」是第二級毒品搖頭丸代號 等語（見偵一卷第175頁反面至第176頁反面）。並於偵查中 證稱：我都將搖頭丸叫「超人」，附件一編號1 所示通訊監 察譯文內「超人娃娃」是指搖頭丸，這次是被告朱子敬拿搖 頭丸10顆來我家，我有給他1、2000 元。因為我要被告朱子 敬一定要收我的錢，最後被告朱子敬是有收下我給他的錢。 因為我想，人家也要有工錢、油錢，都不能沒有給等語（偵 一卷第186頁反面至第187頁正面）。經核證人湯惠玉上開證 詞可知，證人湯惠玉就其向被告朱子敬購買第二級毒品MDMA （俗稱搖頭丸）之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等 細節，均前後證述一致，並無矛盾之處；並觀諸被告朱子敬 所使用之門號00000000000 號行動電話與證人湯惠玉使用之 門號0000000000號行動電話，於102年2月21日1時48 分、同 日23時44分、翌日0時9 分許之通訊監察譯文為：「B（證人 湯惠玉）：你上次拿超人娃娃很好玩，還可以拿給我嗎？A （被告朱子敬）：好阿，我去麥當勞幫你換...明天明天。B ：明天拿給我嗎？A：對。」、「 B：你有要過來嗎？A：我 在建國路了。B：要過來了喔？A：對。」、「A：到了到了 。停車了停車了。B：到了沒？A：停車了。B：好好。」， 此有如附件一編號1所示通訊監察譯文1 份（見偵一卷第179 頁正面及反面）在卷可證；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、 查緝，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之， 則將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞 比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證 詞之補強證據；觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人湯惠 玉於警詢、偵查中所為上開證述，關於該次購買毒品情節， 係由證人湯惠玉與被告朱子敬先以電話聯繫後，並以「超人 娃娃」為購買毒品之暗語，兩人相約在湯惠玉上開住處進行 毒品交易等事項，均互核相符。又參以，證人湯惠玉於102 年4月17日11時12 分許為警查獲時，於其上開住處所扣得藍 色錠圓形錠劑6 顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確實 檢出第二級毒品MDA 成分；此有高雄市政府警察局三民第二 分局分局扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、高雄市立凱旋醫 院102年5月17日高市凱醫驗字第23690 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書1份（見警三卷第35至37頁、102年度偵字第10165 號 影卷【下稱偵三卷】第20頁正面）在卷可按。足認證人湯惠 玉上開證述係屬真實，而堪採信。從而，被告朱子敬確有於 102年2月22日0時9分許，販賣第二級毒品MDNA共10顆予湯惠
玉等情，應堪認定。
㈢至被告朱子敬辯稱：伊係轉讓第三級毒品「一粒眠」10顆予 湯惠玉云云。惟觀諸警方於證人湯惠玉上開住處所扣得之白 色結晶粉末及圓形錠劑等物，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結 果，僅有白色結晶粉末10包及橘色碇圓形錠劑2 包（驗前淨 重14.231公克、10.088公克，驗後14.026公克、9.893 公克 ）有驗出第三級毒品愷他命反應，其餘毒品則驗出第二級毒 品MDA成分，此有前揭扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、濫用 藥物成品檢驗鑑定書1份（見警三卷第35至37 頁、偵三卷第 19頁正面至第20頁反面）附卷可參。依上而論，警方於證人 湯惠玉住處所扣得之毒品，除驗出第二級毒品MDA 成分外， 則屬第三級毒品愷他命成分，並無硝甲西泮（俗稱一粒眠） 成分，且上開扣案之第三級毒品愷他命外觀、數量，均與被 告朱子敬所稱上情，顯有不符。是被告朱子敬上開所辯，顯 屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣本案雖因被告朱子敬矢口否認販賣第二級毒品MDNA犯行，致 無從得知被告朱子敬購入MDNA之確實價格，進而與其賣出之 價格相較以查知被告朱子敬獲利為何。然販賣毒品係屬嚴重 違法行為，苟遭逮獲，後果不堪設想，毒販出售毒品時無不 小心翼翼，不敢公然為之，且MDNA並無公定之價格，並可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而 異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一 ，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈 與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足， 致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理 之平。經查，證人湯惠玉向被告朱子敬價購MDNA，已如前述 ；並參以證人湯惠玉證稱：我有給被告1、2000 元等語（見 偵一卷第187 頁正面）明確，而被告朱子敬與證人湯惠玉間 非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平 白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明， 被告朱子敬販賣第二級毒品MDNA之行為，主觀上確有營利之 意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告朱子敬所為各項辯解，顯為飾卸之詞，不足 採信。本件事證明確，被告朱子敬前揭販賣第二級毒品MDNA 之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、被告王永龍販賣第三級毒品愷他命予簡銘輝部份： 訊據被告王永龍固坦承有持用0000000000號行動電話，並於 附件二編號1所示時間與簡銘輝聯繫，而有如附件二編號1所 示通訊監察譯文對話之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒 品之犯行，辯稱：伊沒有賣愷他命給簡銘輝，該次通訊監察 譯文的對話係指伊欠簡銘輝賭債，伊與簡銘輝見面係為了討 論還錢的事云云。辯護人則以：證人簡銘輝前後供述矛盾， 其證言欠缺可信性；且證人簡銘輝與被告王永龍之上開通訊 監察譯文內容，未提及交易毒品之提示或暗語，無從僅憑證 人簡銘輝之證述，即為被告王永龍不利之認定等語，為被告 王永龍辯護。經查：
㈠被告王永龍所持用之0000000000號行動電話，於101年10月1 7日14時6分至17時39分許，與簡銘輝持用之0000000000號行 動電話聯絡後，旋在高雄市五甲廟附近50嵐飲料店，與簡銘 輝見面等情，業據被告王永龍於本院準備程序中供承在卷（ 見審訴卷第108至109頁），核與證人簡銘輝於偵查及本院審 理中證述之情節（見偵一卷第170頁反面、本院卷第65 頁正 面）大致相符，並有附件二編號1所示通訊監察譯文1份（見 偵一卷第150 頁正面及反面）在卷可稽，此部份之事實，應 堪認定。
㈡證人簡銘輝於偵查中供稱：在101 年10月17日的前一天，地 點是在高雄市區，忘記詳細地點，當天我有向被告王永龍拿 100公克的愷他命，以2萬元購買，並當場給錢。但被告王永 龍少給我15公克，所以我打電話給他，要向他討欠我的量。 後來我們約在五甲廟附近的50嵐見面，當天他有將欠我的15 公克愷他命給我。因為我之前有欠被告王永龍幾仟元，附件 二編號1 所示通訊監察譯文內「恩…你欠我的順便扣掉好嗎 」，係想要以他欠我的毒品量，來抵銷我欠他的錢。「恩， 武廟，你欠我15」則係指相約在武廟見面，被告王永龍欠我 15公克愷他命的意思等語（見偵一卷第170 頁反面）。並於 本院審理中證稱：我有施用愷他命及搖頭丸，所以於101 年 10月16日或17日，向被告王永龍購買100公克愷他命，價金2 萬元，約在高雄鳳山區五甲廟附近交易。後來我有向被告王 永龍拿到愷他命，回家後發現少了15公克，所以我又跟他約 在五甲廟附近的50嵐飲料店見面，要將15公克愷他命補給我 ，並且將我積欠被告王永龍的幾千元一併償還等語（見本院 卷第63頁正面、第65頁正面及反面）。經核證人簡銘輝上開 證詞可知，證人簡銘輝就其向被告王永龍購買愷他命之時間 、交易地點、買賣價金等細節，均前後證述一致，並無矛盾 之處；並觀諸被告王永龍所使用之門號0000000000號行動電
話與證人簡銘輝使用之門號0000000000 號行動電話，於101 年10月17日14時6分至17時39分許之通訊監察譯文為：「A（ 被告王永龍）：今天要給我？」、「B（證人簡銘輝）：恩 …你欠我的順便扣掉好嗎？」、「A：我補還你」、「A：你 在哪？我去找你。」、「B：恩，武廟，你欠我15」、「B： 你知道皇冠皇宮嗎?以前仙洲隔壁。B：好。」、「A：你在 哪裡？B：要不過來五甲廟這裡的50嵐。A：好。」。此有如 附件二編號1所示通訊監察譯文1份（見偵一卷第150 頁正面 及反面）在卷可證；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝， 就交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將通 訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對， 如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補 強證據；觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人簡銘輝於偵 查、審理中所為上開證述，關於該次購買毒品情節，係由證 人簡銘輝於101年10月16日某時許，向被告王永龍購買100公 克之愷他命後，發現被告王永龍尚有15公克愷他命未給付， 翌日乃以電話與被告王永龍聯繫，電話中以「15」作為15公 克愷他命之暗語，並相約在五甲廟附近50嵐飲料店見面，被 告王永龍有交付15公克愷他命等事項，均互核相符。又參以 ，證人簡銘輝於101年12月12 日經警採集尿液送檢驗，結果 呈現愷他命、MDMA之陽性反應等情，此有102 年度高雄市政 府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對 照表（尿液代碼：H-377）、正修科技大學超微量研究科技 中心101年12月25日報告編號R00-0000-000 號濫用藥物檢驗 報告各1份（見審訴卷第144、145 頁）在卷可按。顯見證人 簡銘輝確實有施用第三級毒品愷他命之惡習，而有購買愷他 命供己施用之必要。足認證人簡銘輝上開證述係屬真實，而 堪採信。從而，被告王永龍確有於101年10月16 日某時許及 同年月17日17時39分許，販賣第三級毒品愷他命共100 公克 予簡銘輝等情，應堪認定。
㈢至被告王永龍雖以前開情詞置辯。惟查，被告王永龍於102 年4月23日第1次警詢中原稱：簡銘輝係經由朋友介紹之普通 朋友，沒有任何仇恨。我有積欠簡銘輝賭債15萬元，包括我 欠他大哥「志龍」的9萬元賭債等語（見警二卷第8頁反面至 第9 頁反面）。復於同日偵查中改稱：我與簡銘輝有賭債糾 紛，但已談妥。附件二編號1 所示通訊監察譯文係在談賭債 的事等語（見偵一卷第77 頁反面）。嗣於102年4月29日第2 次警詢中又稱：因伊積欠證人簡銘輝不少賭債沒償還，所以 遭簡銘輝誣指伊販賣毒品云云（見偵一卷第141 頁反面）。 經核被告王永龍上開供述，關於其與證人簡銘輝間之關係為
何、是否有賭債糾紛乙節，前後供述不一，是否屬實，已屬 可疑。又被告王永龍所稱與證人簡銘輝有賭債糾紛乙節，亦 與證人簡銘輝於偵查、審理中證稱：我沒有在賭博，也沒有 去過賭場。之前有欠過被告王永龍幾仟元，係因為我身上沒 錢，所以跟他借錢等語（見偵一卷第171頁、本院卷第65 頁 反面至第66頁正面）相違。再者，倘被告王永龍欲與證人簡 銘輝討論清償賭債乙事，大可於電話中討論實際積欠之金額 ，何需以語意不明之「15」代表賭債金額？顯與常理有違。 則被告王永龍空言辯稱上情，無其他事證可資佐證，難認確 與事實相符，不足採信。益徵證人簡銘輝與被告王永龍之間 ，實無任何賭債糾紛或仇怨，自無設詞誣陷被告王永龍以入 重罪之理；堪認證人簡銘輝上開證述應可採信。從而，被告 王永龍確有於上開時、地，販賣第三級毒品愷他命予簡銘輝 ，應堪認定。
㈣本案雖因被告王永龍矢口否認販賣第三級毒品愷他命犯行， 致無從得知被告王永龍購入愷他命之確實價格，進而與其賣 出之價格相較以查知被告王永龍獲利為何。然販賣毒品係屬 嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果不堪設想，毒販出售毒品時 無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格， 並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依 雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等 因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦 承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或 無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而 失情理之平。經查，證人簡銘輝向被告王永龍價購愷他命， 已如前述；並參以證人簡銘輝證稱：我有給被告王永龍2 萬 元等語（見偵一卷第170 頁反面明確），而被告王永龍與證 人簡銘輝間非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦 之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由 上述說明，被告王永龍販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀 上確有營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告王永龍所為各項辯解，顯為飾卸之詞，不足 採信。本件事證明確，被告王永龍前揭販賣第三級毒品愷他 命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按MDMA及愷他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款、第3 款所規定列管之第二級、第三級毒品，均不得非法 持有、販賣。核被告朱子敬所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告王永龍所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告王 永龍販賣第三級毒品愷他命數量達100 公克，顯見被告王永 龍販賣愷他命前之持有愷他命之數量已達純質淨重20公克以 上。而被告朱子敬持有第二級毒品MDMA、被告王永龍持有第 三級毒品愷他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。另被告王永龍基於販賣第三級毒品愷他命10 0公克予簡銘輝之犯意，先後於101年10月16日某時許、同年 月17日17時39分許，交付共計100 公克愷他命予簡銘輝，係 於密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，故被告王永龍前後二次 交付毒品之行為應僅論一罪，附此敘明。
㈡至起訴意旨認被告朱子敬前因持有毒品案件，經本院100 年 度簡字第1099號判處有期徒刑4月，於100年5月3日確定（下 稱前案判決），101年5月15日執行完畢，認應構成累犯。惟 按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併 罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之 前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭 規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時， 再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行 完畢（最高法院97年度台非字第357 號判決意旨參照）。經 查，被告朱子敬於前案判決確定前，另於100年1月9 日犯妨 害公眾往來安全罪，經本院102年度訴字第436號判處有期徒 刑3月；並與前案判決經本院102年度聲字第5085號刑事裁定 定應執行有期徒刑6 月確定，尚未執行完畢。此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表及前揭判決各1 份在卷可稽。揆諸上開 說明，被告朱子敬上開2 罪既另定其應執行之刑，且尚未執 行完畢，僅就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之 罪已執行完畢，而認有累犯規定之適用。是被告朱子敬於10 2年2月22日為本件販賣第二級毒品犯行時，其所受之有期徒 刑尚未執完畢，自不構成累犯，附此敘明。
㈢爰審酌被告朱子敬、王永龍均不思以正途取財，為圖得一己 之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危 害之禁令，分別所為販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他 命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危
害社會治安，殊值非難；復審酌被告朱子敬前有持有毒品、 妨害公眾往來安全罪之前科紀錄，被告王永龍前有持有毒品 罪之前科紀錄，此有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄 表2 份在卷可佐，則被告二人於本案前均曾持有毒品，竟未 記取教訓，再為上開販賣毒品之犯行，且犯後均否認犯行， 顯見被告二人法紀觀念薄弱；兼衡被告朱子敬僅1 次販賣第 二級毒品犯行，且該次販賣毒品所得僅為1,000 元，金額非 鉅；另被告王永龍雖僅1 次販賣第三級毒品犯行，然該次販 賣愷他命數量達100公克，且販毒所得為2萬元，犯罪情節較 重；暨被告朱子敬於本院審理中自稱國中肄業之智識程度， 從事洗車工職業，每月收入2萬2,000元，現與母親、姊姊同 住，未婚、無子之生活狀況；被告王永龍於本院審理中自稱 國中畢業之智識程度，現從事鷹架工，每日1,500 元，與祖 母、舅舅同住，已婚、無子之生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
㈣沒收部份：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。而犯罪所得 之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論 ，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法 律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。 被告朱子敬販賣第二級毒品予湯惠玉部份，雖據證人湯惠玉 於偵查中證稱：該次毒品交易之價金約1、2,000元等語（見 偵一卷第187 頁正面），基於罪疑惟輕，故認定該次被告朱 子敬係販賣1,000元之MDMA 予湯惠玉。則本件被告朱子敬販 毒所得為1,000元，被告王永龍販毒所得為2萬元，均係渠等 販賣毒品所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於渠等各次販賣第二級毒品、第三級毒品罪之 主刑項下宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，係採義務沒收 主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收 之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法 第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予 沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經
查，扣案門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張雖 分別為案外人謝玉英、盧香萍所申請，此有上開門號之資料 查詢2 份在卷可參（見本院卷第17至18頁），然該門號SIM 卡已交由被告朱子敬、王永龍使用，而為被告朱子敬、王永 龍所有，業據被告朱子敬、王永龍供述在卷（見警二卷第30 頁、第4 頁正面），顯見被告朱子敬、王永龍就上開門號SI M 卡各1 張均已取得所有權。又於被告朱子敬身上所扣得之 IPHONE5行動電話1支（序號000000000000000 號、內含門號 0000000000號SIM卡1張），及於被告王永龍身上所扣得IPHO NE行動電話1支（序號000000000000000號、內含門號000000 0000號SIM卡1張），均係被告朱子敬、王永龍與購毒者聯絡 之用，供渠等分別販賣第二級毒品、第三級毒品犯罪所用之 物；且均為被告朱子敬、王永龍所有，亦據被告二人供陳明 確（見審訴卷第30頁、第109 頁），爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於渠等各次販賣第二級毒品罪、第三 級毒品罪之主刑項下宣告沒收。
⒊至於查獲被告朱子敬時所扣得之現金8萬1,500元，業據被告 朱子敬供稱該筆現金非販毒所得（見本院卷第124 頁正面） ，且無證據足資證明與本案有關，爰不為沒收之諭知。又查 獲當日所扣得之三星廠牌行動電話1支（序號0000000000000 00號）、愷他命吸食器1個、愷他命1包（驗前淨重2.004 公 克、驗後淨重1.993公克）均與本件販賣第二級毒品MDMA 犯 行無關，業據被告朱子敬供述在卷（見審訴卷第158 頁）， 復無證據證明係供被告朱子敬為本件犯罪所用或預備之物， 均爰不予宣告沒收。
⒋另於被告王永龍住處所扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（ 驗前淨重1.423公克、驗後淨重1.418公克）、第三級毒品硝 甲西泮2小顆（檢驗前淨重0.112公克、檢驗後淨重0.042 公 克）、黑色香菸盒1個、玻璃球吸食器1個、夾鏈袋1 包、三 星廠牌行動電話3支（序號：000000000000000號、00000000 0000000號、00000000000000號）、NOKIA廠牌行動電話1 支 （序號000000000000000號）、名片型行動電話1支（序號： 000000000000000號）、不明門號SIM卡2 張、游育軒汽車駕 照及存摺等物品，均與本件販賣第三級毒品愷他命犯行無關 ，業據被告王永龍供述在卷（見審訴卷第109 頁），復無證 據證明係供被告王永龍為本件犯罪所用或預備之物，均爰不 予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告朱子敬明知愷他命在我國屬主管機關即行政院公告列為
毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品， 不得販賣、轉讓，竟基於販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯 意，於附表編號1、2所示時、地，分別販賣第三級毒品愷他 命予侯志忠，及轉讓第三級毒品愷他命予林冠宇。因認被告 朱子敬係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣販賣第三級 毒品及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品等罪嫌。 ㈡被告王永龍明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第 二級毒品安非他命之犯意，於附表編號3 所示時、地，販賣 第二級毒品安非他命予余任振。因認被告王永龍係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌。 ㈢被告游育軒明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意，於附表編號4、5所示時、地，販賣第三級毒 品愷他命予陳純企，共二次。因認被告游育軒係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實