臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第42號
上 訴 人 平鎮南
韓芯慈（原名韓菁容）
共 同
訴訟代理人 張瓊文律師
被 上訴人 黃敏香
訴訟代理人 洪文佐律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102 年11
月29日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第123 號第一審判決，提
起上訴，聲請就假執行部分先為辯論，本院於民國103 年4 月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命給付於上訴人平鎮南以新台幣叁拾叁萬元，上訴人韓芯慈以新台幣壹佰伍拾叁萬元分別為被上訴人預供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455 條定有明文。基此，本件上訴人聲 請就假執行部分，先為辯論及裁判，應予准許，先予敘明。二、上訴人主張：原審依被上訴人之請求而為一造辯論判決上訴 人平鎮南應給付被上訴人新台幣（下同）325,592 元，上訴 人韓芯慈應給付被上訴人1,527,711 元，及均自民國102 年 4 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並諭知 被上訴人分別以109,000 元、501,000 元為上訴人平鎮南、 韓芯慈供擔保後，均得假執行。惟被上訴人所提出之債權數 額有諸多錯誤，此有銀行繳款明細等資料可稽。然被上訴人 已持原審諭知假執行之判決，聲請強制執行上訴人韓芯慈所 有坐落於屏東縣內埔鄉上龍泉段637 、637-8 、637-9 、63 7-10、637-11、637-12、637-13、637-14地號等八筆土地， 並進行至鑑價程序。然上訴人均因未居住於原戶籍高雄市○ ○區○○路000 巷0 號4 樓之2 ，而實際上居住於屏東縣潮 州鎮○○里○○路00號，故未收到原審所寄發之開庭通知書 ，而不知到庭答辯，致未及於原審聲明：「願供擔保，請准 宣告免為假執行」，為免上訴人受有難以回復之損害，爰上 訴請求就假執行部分，先行辯論及裁判等情，並聲明：就原 審判決所命給付，願供擔保請准宣告免予假執行。三、被上訴人則以：被上訴人假執行上訴人韓芯慈之土地已進行 至鑑價程序無誤，對上訴人聲請供擔保准為免假執行之宣告 無意見等語置辯。
四、本院之判斷：
按法院得依聲請，宣告被告預供擔保，而免為假執行；又供 擔保免為假執行，於執行標的物拍定、變賣或物之交付前均 得為之，此為民事訴訟法第392條第2項、第3項之規定所明 定。而本件被上訴人對上開韓芯慈土地之執行程序尚未達拍 定程度，已如前述，是依此規定，上訴人上訴聲明願供擔保 ，請求准予免為假執行之宣告，即屬有據。爰酌定如主文所 示之擔保金額，准許之。
五、兩造其餘攻擊防禦方法為關於本件實體上爭執之事項，故於 本件就假執行部分所為之判決，不予論述，併此敘明。六、據上論結，本件就假執行之上訴為有理由，爰依民事訴訟法 第455條、第450條、第463條、第392條第2項，判決如主文中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
書 記 官 洪慧敏
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。