臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第420號
上 訴 人 熊○○
訴訟代理人 李淑欣律師
被 上訴 人 侯○安
侯○郎
共 同
訴訟代理人 郭國益律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
102年11月15日臺灣高雄地方法院101年度訴字第2209號第一審判
決提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，廢棄。
被上訴人侯○郎應將坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段00號土地應有部分二分之一，於101年6月28日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
第一、二審訴費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人熊○○與被上訴人侯○安原為夫妻 ，育有未成年之女侯００（全名及年籍詳卷），嗣雙方於民 國100 年9 月6 日經原審以100 年度司家調961 號調解成立 離婚；又經原審於101 年3 月29日以100 年度監字第791 號 裁定，侯００權利義務之行使及負擔由上訴人任之，並命被 上訴人侯○安應自裁定確定之日起，至侯００年滿20歲之日 止，按月於每月5 日前給付侯００扶養費新台幣（下同）1 萬2000元，如遲誤一期未履行，其後之期間視為全部到期。 惟被上訴人侯○安僅於101 年5 月7 日給付1 萬2000元、同 年7 月17日給付5000元，故所有扶養費已視為全部到期，共 計222 萬7000元。詎被上訴人二人竟於101 年5 月15日通謀 虛偽意思表示成立買賣，將被上訴人侯○安所有坐落嘉義縣 朴子市○○○段○○○段00號土地應有部分二分之一（下稱 系爭土地），於101 年6 月28日移轉登記予被上訴人侯○郎 ，致上訴人之債權有不能受清償之危險，因被上訴人間之買 賣行為及移轉所有權之物權行為係通謀虛偽，依民法第87條 規定為無效，而應負回復原狀之義務，被上訴人侯○安又怠 於行使請求塗銷登記之權利，上訴人依民法第242 條之規定 ，得代位行使。又被上訴人為兄弟關係，為兄之侯○安對上 訴人負有給付扶養費之義務，訴訟期間，為弟之侯○郎早已 知悉，其等買賣縱屬真實，亦侵害上訴人對被上訴人侯○安 之債權。被上訴人侯○安損害上訴人債權之刑事責任，業經
原審以102年度易字第98號、本院102年度上易字第519 號判 處有期徒刑4 月確定（下稱系爭刑案）爰先位聲明依民法第 113 條、第242 條之規定，求為判決：
㈠確認被上訴人間就系爭土地，於101年5月15日訂立之買賣 契約，及於101年6月28日之所有權移轉登記之物權關係不 存在。
㈡被上訴人侯○郎應將系爭土地於101年6月28日以買賣為原 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為侯○安所有。 備位聲明依民法第244條第2、4項之規定，求為判決： ㈠被上訴人間就系爭土地，於101年5月15日訂立之買賣契約 債權行為及101年6月28日之所有權移轉登記之物權行為， 均應予以撤銷。
㈡被上訴人侯○郎應將系爭土地於101年6月28日以買賣為原 因之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：被上訴人二人於87年9 月15日共同繼承坐落 嘉義縣朴子市○○○段○○○段00號土地，應有部分各二分 之一。嗣被上訴人侯○安於101 年1 月15日、2 月3 日、6 日陸續向被上訴人侯○郎借款10萬元、20萬元、10萬元，共 40萬元，並提供其所有系爭土地設定抵押權予侯○郎，作為 借款擔保。又侯○安為清償積欠訴外人侯○惠之借款債務， 乃於101 年5 月15日將其所有系爭土地，以115 萬元出賣予 侯○郎，侯○郎於101 年6 月6 日匯款75萬元至侯○安指定 之台灣銀行帳戶，侯○安再以該75萬元清償積欠侯○惠債務 ，所餘買賣價金40萬元，則與先前之抵押借款40萬元抵銷。 又被上訴人侯○郎於92年7 月間即已遷居桃園，與侯○安分 隔南北兩地，於買受系爭土地時，並不知悉被上訴人侯○安 對於上訴人負有給付扶養費之義務。又被上訴人侯○郎被訴 損害債權部分，業經檢察官不起訴處分確定等語，資為抗辯 。聲明求為判決：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人上訴，先位聲明求為判決 ：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人侯○郎應將系爭土地於101年6月28日以買賣為原 因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
備位聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人間就系爭土地，於民國101年5月15日所為之買賣 債權行為及於101年6月28日所為所有權移轉登記之物權行 為，均應予撤銷。
㈢被上訴人侯○郎應將系爭土地於101年6月28日以買賣為原 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人侯○ 安所有。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔 。
（上訴人關於先位聲明中確認之訴部分，已不再請求。）四、兩造不爭執之事項如下，堪予採信：
㈠上訴人與被上訴人侯○安於96年7月2日結婚，原為夫妻關係 ，育有未成年子女侯００（全名及年籍詳卷），雙方於100 年9月6日經原審以100年度司家調字第961號調解成立離婚後 ，原審於101年3月29日以100年度監字第791號裁定，主文記 載：「對於兩造所生之未成年子女侯００權利義務之行使及 負擔由聲請人（即上訴人）任之」。「相對人（即被上訴人 侯○安）應自本裁定確定之日起，至兩造所生未成年子女侯 ００年滿20歲之日止，按月於每月5 日前給付未成年子女侯 ００扶養費新台幣1 萬2000元，如相對人遲誤一期未履行者 ，其後之期間視為亦已到期。」並於101 年5月7日確定。嗣 被上訴人侯○安於101年5月7日、7月17日、102年9月17日給 付侯００扶養費1 萬2000元、5000元、10萬元予上訴人。有 經調取之原審100年度監字第791號案卷及裁定可稽。 ㈡被上訴人侯○安曾於101 年3月6日提供系爭土地設定擔保債 權額40萬元之抵押權予被上訴人侯○郎。並有系爭土地登記 謄本附卷可稽。
㈢被上訴人侯○安以其於101年5月15日出賣系爭土地予被上訴 人侯○郎為由，於101年6月28日將系爭土地所有權移轉登記 予被上訴人侯○郎。並有系爭土地登記謄本附卷可稽。 ㈣被上訴人侯○郎曾於101 年2月3日、2月6日、6月6日將20萬 元、10萬元、75萬元匯入被上訴人侯○安在臺灣銀行前鎮分 行000000000000號帳戶。並有該帳戶明細附卷可稽。五、兩造爭執事項為：
㈠被上訴人間就系爭土地之買賣是否為通謀虛偽意思表示？上 訴人先位聲明依民法第113條、第242條之規定，代位被上訴 人侯○安請求被上訴人侯○郎將系爭土地之所有權移轉登記 予以塗銷，是否有理由？
㈡若被上訴人間之買賣關係為真正，被上訴人所為是否有害上 訴人之債權？被上訴人是否均知悉被上訴人所為有害上訴人 之債權？上訴人備位聲明依民法第244條第2、4 項之規定， 請求撤銷被上訴人間就系爭土地之買賣債權行為及物權行為 ，並請求被上訴人侯○郎將系爭土地之所有權移轉登記予以
塗銷，是否有理由？
六、關於被上訴人間就系爭土地之買賣是否為通謀虛偽意思表示 ？上訴人先位聲明依民法第113條、第242條之規定，代位被 上訴人侯○安請求被上訴人侯○郎將系爭土地之所有權移轉 登記予以塗銷，是否有理由部分：
上訴人主張被上訴人二人係兄弟關係，其等就系爭土地之買 賣為通謀虛偽意思表示而無效等語，雖為被上訴人所否認， 並辯稱被上訴人侯○安於101 年1 月15日、2 月3 日、6 日 間陸續向被上訴人侯○郎借款10萬元、20萬元、10萬元，共 40萬元，又侯○安為清償積欠訴外人侯○惠之借款債務，乃 於101年5 月15日將其所有系爭土地，以115萬元出賣予侯○ 郎，侯○郎於101 年6月6日匯款75萬元至侯○安指定之台灣 銀行帳戶，侯○安再以該75萬元清償積欠侯○惠債務，所餘 買賣價金40萬元，則與先前之借款40萬元抵銷云云，並提出 借據、101年5月15日不動產買賣契約書、侯○郎中國信託帳 戶存摺封面及內頁影本、中國信託匯款申請書等件影本（見 原審卷第51頁、第56至60頁）為證。惟查： ㈠被上訴人侯○安、侯○郎、訴外人侯○惠，係兄、弟、妹之 關係，為兩造所不爭，並有二親等資料查詢結果附卷可稽（ 系爭刑案他字卷第37頁）。而被上訴人侯○郎於101年6 月6 日匯入被上訴人侯○安在臺灣銀行前鎮分行000000000000號 帳戶之75萬元，其中42萬元係訴外人侯○惠於101年5月22日 自其子邱○○在土地銀行大社分行之帳戶內提領匯予被上訴 人侯○郎者，被上訴人侯○安取得該75萬元後，隨即將其存 摺、提款卡等交予訴外人侯○惠，訴外人侯○惠則於101年6 月9日、24日、7月10日、11日、22日、23日、26日，以每次 提領3 萬元之方式，分25次提領該75萬元完畢等情，有被上 訴人侯○安在臺灣銀行前鎮分行之帳戶明細、侯○郎在中國 信託銀行之帳戶明細、邱○○在土地銀行大社分行之帳戶明 細附卷可稽，並為兩造所不爭，且經訴外人侯○惠於原審審 理系爭刑案時證述在案（見本院卷第98至101頁、第105至10 6頁、第124頁；系爭刑案易字卷第32至37頁）。從上開金錢 流向可知，金錢係由訴外人侯○惠匯給被上訴人侯○郎，再 由被上訴人侯○郎匯給被上訴人侯○安，最後由被上訴人侯 ○安交由訴外人侯○惠提領完畢，回到訴外人侯○惠手中， 足見被上訴人辯稱被上訴人侯○郎匯予被上訴人侯○安之75 萬元係買賣系爭土地價金之一部分，已值令人懷疑，不足採 信。
㈡訴外人侯○惠於系爭刑案及於原審雖證稱，侯○郎每月給予 伊母蘇秋枝生活費，有剩餘者，伊以自己之名義參加互助會
，80多年間標會得款40多萬元，那是侯○郎的錢，伊以伊子 邱○○之名義存於土地銀行大社分行，該帳戶專門存侯○郎 的錢，以免與伊之錢混淆，伊自邱○○之帳戶提領42萬元匯 予侯○郎，該款係侯○郎所有。又侯○安於82年至90年間欠 伊8、90萬元，101年間，因伊急須用錢，侯○安乃將取自侯 ○郎之土地價金75萬交伊提領，以清償債務云云（見系爭刑 案易字卷第32至37頁）。惟查邱○○於土地銀行大社分行之 帳戶，係99年6 月21日始設立，有該帳戶明細附卷可稽（見 本院卷第124 頁），豈有可能於80多年間存入侯○郎跟會之 會款40多萬元？而侯○安於原審100年度監字第791號審理時 ，於100 年10月14日向訪視之社工員陳稱，伊無負債，收入 大於支出等情，有該訪視報告附卷可稽（見原審100 年度監 字第791 號卷第81頁），豈有可能於82年至90年間積欠侯○ 惠8、90 萬元，而侯○惠於十餘年來均不予追討之理？又侯 ○惠若真急須用錢，豈有於取得侯○安帳戶存摺、提款卡後 ，不一次提領，而於一個多月內分25次提領之理？足見侯○ 惠證稱伊匯予侯○郎之42萬元係侯○郎的錢，侯○安將其取 自侯○郎之價金75萬交予提領，係清償借款云云，顯不足採 。
㈢關於系爭土地之價金部分，被上訴人雖均稱總價為115 萬元 ，以被上訴人侯○安於101年1 月15日、2月3日、6日陸續向 被上訴人侯○郎借款10萬元、20萬元、10萬元，共40萬元抵 償，再由侯○郎匯款75萬元予侯○安云云。惟查被上訴人侯 ○郎於系爭刑案供稱，其於80多年間曾為被上訴人侯○安清 償60萬元之債務，侯○安尚未還款云云（見系爭刑案他字卷 第49頁），若係如此，則被上訴人侯○郎何須再匯款75萬元 予被上訴人侯○安？又關於101年1月15日借現金10萬元之事 ，被上訴人侯○安於原審稱係在侯○郎的車上拿的云云（見 原審卷第198 頁）；侯○郎於系爭刑案則稱是在其小港區的 家拿給侯○安的，侯○安並寫借款收據給伊云云（系爭刑案 易字卷第42頁），二人所述明顯不符。嗣侯○郎於原審又稱 在其小港區的家拿給侯○安時，侯○安未帶包包，又還給伊 ，後侯○安搭其便車到台南下車時，伊再拿給侯○安，10萬 元有用袋子裝好。又稱侯○安下車前，或下車時拿給侯○安 ，已不記得云云（見原審卷第196 頁），顯違情理而不足採 ，蓋該10萬元現金，既有用袋子裝好，侯○安有無帶包包， 有何影響，何必退還侯○郎？是被上訴人稱101年1月15日有 借貸現金10萬元云云，不足採信。又被上訴人間雖於101 年 2 月3 日、6 日，有20萬元、10萬元之匯款記錄，但匯款之 原因關係甚多，未必即是借貸，尤其，被上訴人侯○郎於原
審稱，侯○安向伊借此20萬元及10萬元，共30萬元時，伊有 知會伊妻黃○惠，並為了向黃○惠交代而設定抵押權云云（ 見原審卷第194 頁），惟黃○惠則證稱，伊不知侯○安向侯 ○郎借此30萬元之事等語（見原審卷第190 頁）。再者，侯 ○安於原審100年度監字第791 號審理時，於100年10月14日 向訪視之社工員陳稱，伊無負債，收入大於支出等情，有該 訪視報告附卷可稽，已如前述，既係如此，侯○安豈有於3 、4 個月後，急用40萬元鉅款之理？足見被上訴人辯稱，被 上訴人侯○安於101 年1月15日、2月3日、6日陸續向被上訴 人侯○郎借款10萬元、20萬元、10萬元，共40萬元，並設定 抵押權擔保借款，以此40萬元借款抵償系爭土地之部分價款 云云，亦不足採。
㈣被上訴人侯○郎於系爭刑案稱，有請承辦的代書去查估系爭 土地之市價，才以115 萬元為買賣價金，系爭土地之買賣是 真實的云云（見系爭刑案易字卷第39頁），惟查承辦的土地 代書即證人陳金蘭於原審證稱，伊未刻意去瞭解系爭土地的 市價多少，也不知道系爭土地的市價是多少，沒有就系爭土 地的市價提供被上訴人參考等語（見原審卷第230 頁），足 見被上訴人辯稱系爭土地之買賣是真實的云云，不足採信。 ㈤被上訴人侯○郎於系爭刑案又稱，伊購買系爭土地時，伊母 蘇秋枝有匯約10萬元給伊後，伊出60幾萬元，一併匯75萬元 給侯○安云云（見系爭刑案他字卷第49頁），惟蘇秋枝於系 爭刑案則證稱，伊拿約5、6萬元現金在伊家交給侯○郎云云 （見系爭刑案他字卷第73頁），二人所說並不相符，且被上 訴人侯○郎匯給侯○安75萬元前後，均無蘇秋枝匯款之資料 ，有被上訴人侯○郎在中國信託銀行之帳戶明細附卷可稽（ 見本院卷第98至101 頁）。足見被上訴人侯○郎稱其確有向 侯○安購買系爭土地云云，不足採信。
㈥至於證人即承辦之土地代書陳金蘭於原審證稱：「（問：為 何要辦理本件土地買賣登記？）（答）我不過問，但『好像 』是侯○安缺錢。…訂定買賣契約書時，就有談到價金如何 給付，40萬元部分是之前的借貸，抵買賣價金，差額75萬元 ，他們說稅金下來3 日內給付。是真的買賣，因為他們有付 款。有匯款單、土地登記謄本有記載抵押權擔保債權。」云 云（見原審卷第228至232頁），僅係陳金蘭自己單方面之理 解與推測，因其已證稱其不過問為何要移轉系爭土地，且被 上訴人間上開匯款之金錢流向（即金錢係由訴外人侯○惠匯 給被上訴人侯○郎，再由被上訴人侯○郎匯給被上訴人侯○ 安，最後由被上訴人侯○安交由訴外人侯○惠提領完畢，回 到訴外人侯○惠手中），證人陳金蘭並不知悉，對於被上訴
人間上開虛偽之借貸，證人陳金蘭亦未調查，是其證言，並 不能為被上訴人之有利認定。
㈦又證人黃○惠於原審證稱：「我是事後才知道，購買土地的 事情我不知道。侯○郎有知會我，大哥（侯○安）需要用錢 ，需要借一筆錢給他，我知道有一筆10萬元，是現金。這筆 錢是我先生領薪水及家裡備用的錢湊起來，作為何用我不知 道，…我先生回南部的時候，就拿這10萬元回去。」（見原 審卷第187至192頁）等語。查被上訴人間有無交付該10萬元 ，證人黃○惠並不在場，況退萬步言，被上訴人間縱有該10 萬元借貸，亦不足以推測被上訴人間於嗣後真有為系爭土地 之買賣；且侯○安欲借10萬元時，侯○郎有知會其妻黃○惠 ，則購買系爭土地115 萬元時，豈有不告知黃○惠之理？惟 實際上侯○郎並未告知黃○惠買賣系爭土地之事，足見侯○ 郎並無買受系爭土地之事，是從黃○惠上開證言，反而益可 認定被上訴人間並無實際買賣系爭土地，而係通謀虛偽之買 賣。
㈧上訴人於100 年5 月20日原審100 年度司家調字第961 號請 求離婚事件調解時，即於書狀中請求被上訴人侯○安給付子 女之扶養費每月1 萬2000元，侯○安於100 年7 月26日收受 書狀繕本，該案嗣由原審於101 年3 月29日以100 年度監字 第791 號裁定，侯○安應每月給付上訴人子女之扶養費1 萬 2000元，並於101 年5 月7 日確定，其間於100 年8 月9 日 、9月6日進行調解，於101 年1月19日、3月15日進行訊問， 侯○安均有到場，並知悉上訴人有請求子女扶養費之事，被 上訴人之母蘇秋枝亦曾出庭應訊等情，有經調取之上開事件 案卷可稽，而被上訴人侯○郎於系爭刑案亦供稱，伊知道上 訴人與侯○安有上開事件之訴訟，且聽其母蘇秋枝告知，侯 ○安每個月要付子女扶養費給上訴人等情（見系爭刑案他字 卷第49頁），足見被上訴人間早已知悉上訴人有請求侯○安 每個月要付子女扶養費之情事，其等竟於上開事件於101 年 5 月7 日裁定確定後之5 月15日即成立系爭土地之買賣契約 ，並於101 年6 月28日為移轉登記，再徵諸上述被上訴人間 之金錢流向，及虛偽之借貸，堪認被上訴人間應係為脫免侯 ○安之扶養費債權，而為通謀虛偽之買賣行為。 ㈨被上訴人侯○安損害上訴人債權之刑事責任，業經系爭刑案 判處有期徒刑4 月確定，有經調取之該案卷，及判決書附卷 可稽。至被上訴人侯○郎部分，雖經臺灣高雄地方法院檢察 署101 年度偵字第28217 號、臺灣高等法院高雄分院檢察署 102 年度上聲議字第15號，以侯○郎無故意損害上訴人債權 之意，為不起訴處分確定在案，惟查該不起訴處分書，並未
審酌上開㈠至㈧項所列之情事，且無拘束本院之效力，不足 為被上訴人有利之認定。
㈩綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭土地之買賣為通謀 虛偽意思表示而無效，堪予採信。其先位聲明依民法第113 條、第242 條之規定，代位被上訴人侯○安請求被上訴人侯 ○郎將系爭土地於101年6月28日所為之所有權移轉登記予以 塗銷，即有理由，應予准許。
七、關於若被上訴人間之買賣關係為真正，被上訴人所為是否有 害上訴人之債權？被上訴人是否均知悉被上訴人所為有害上 訴人之債權？上訴人備位聲明依民法第244 條第2、4項之規 定，請求撤銷被上訴人間就系爭土地之買賣債權行為及物權 行為，並請求被上訴人侯○郎將系爭土地之所有權移轉登記 予以塗銷，是否有理由部分：
本院既認上訴人先位之訴為有理由，則此備位之訴部分，即 毋庸審究。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭土地之買賣為通謀 虛偽意思表示而無效，先位聲明依民法第113 條、第242 條 之規定，代位被上訴人侯○安請求被上訴人侯○郎將系爭土 地於101 年6 月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，即有 理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由。應由本院將原判決此部分予以廢棄，判准上 訴人之請求。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與爭點無涉， 且均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 劉傑民
法 官 張國彬
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書 記 官 周青玉