臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度醫上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 陳翰德
選任辯護人 吳豐賓律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年
度審醫訴字第3 號中華民國103 年1 月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第890 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳翰德緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元。 事 實
一、陳翰德明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務， 竟自民國90年間某日起，在高雄市○○區○○○路000 號之 「信義堂中醫養生館」內，為上門求診之病患診斷疾病，提 供內服藥物予民眾服用，並為病患針灸及採血分析等侵入性 治療，而擅自執行醫療業務。其復明知自己不具藥商身分， 且製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規 格與方法及有關資料、樣品，於繳納費用後，先申請中央衛 生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造 ，如未經核准擅自製藥者，即為偽藥，竟於民國90年間某日 起，基於非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥之犯意， 向不詳之製藥廠購入中藥成分之原物料後，於不詳時間、地 點，將該中藥成分原料自行調製混合，製成其自認具有治療 效用之各式藥丸、藥粉、藥錠及膠囊等物，即未經許可製造 藥品而販賣予前來求醫之不特定病患，以供執行醫療業務使 用。嗣於101 年7 月間，吳邦銘因罹患口腔癌第3 期上門求 醫，經陳翰德診斷並服用其所製造之某藥物後，因而病情加 劇，遂報警處理，經警於101 年12月25日10時55分前往陳翰 德上揭「信義堂中醫養生館」內搜索，扣得陳翰德所有供其 為販賣偽藥所用之如附表一編號1 至15所示之偽藥，以及陳 翰德所有、供其為上開執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥 行為所用之如附表二編號1 至8 所示之物，而上開扣案如附 表一編號1 至15所示之藥品經鑑定結果均為偽藥，查悉上情 。
二、案經吳邦銘訴由高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按本判決下列所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞 證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或
其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官 或同意可作為證據使用，或未聲明異議，遂基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規 定，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據，應屬適當，自均有 證據能力。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪 事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明 。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳翰德（下稱被告）於原 審及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人吳邦銘於警詢 時之證述情節相符（見警卷第15至21頁），並有高雄市政府 警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、高雄市政府衛生局陳述意見紀錄、藥商、化妝品商抽 查紀錄表、中/ 藥物檢查現場紀錄表影本、102 年5 月3 日 高市衛藥字第00000000000 號函、第00000000000 號函、第 00000000000 號函、第00000000000 號函、一滴血檢驗報告 影本、行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部 食品藥物管理署）102 年6 月26日FDA 研字第0000000000號 函暨所附檢驗報告、102 年7 月15日FDA 研字第0000000000 號函暨所附檢驗報告、102 年7 月19日FDA 研字第00000000 00號函暨所附檢驗報告、衛生福利部食品藥物管理署102 年 8 月5 日FDA 研字第0000000000號函暨所附檢驗報告各1 份 在卷可稽（見警卷第24至103 、110 至111 頁；偵卷第28至 31、35、37至43、45至58頁），復有如附表一編號1 至15、 附表二編號1 至8 所示之物扣案足憑，堪認被告前開自白顯 與事實相符，足以採信，本件事證明確，被告前揭犯行，堪 可認定。
三、按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨 ，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤 、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管 機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入 ；藥品經稽查或檢驗而有未經核准，擅自製造者，即屬偽藥 ，藥事法第39條第1 項、第20條第1 款分別定有明文。次按 藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指 將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指 示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度台上字第2947號判 決意旨參照）。查本件被告未經核准，而以含有如附表一編 號1 至15成分等中、西藥成分之物品作為原料，加工製成如 附表一編號1 至15等藥品，揆諸前開見解，自屬「製造」行
為無訛；而其未經核准，擅自製造上開含有中、西藥成分之 藥品，該藥品自屬藥事法第20條第1 款所稱之「偽藥」。四、核被告所為，係犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務、藥 事法第82條第1 項製造偽藥、同法第83條第1 項販賣偽藥罪 。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法96年度台上字 第172 號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告以 非法執行醫療之方式，於醫療過程藉機販賣自製之偽藥，就 其非法執行醫療業務、製造及販賣偽藥之行為，均應屬集合 犯，是被告所犯非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥， 均各應認屬集合犯之一行為，各僅成立一罪，且從公訴人之 起訴事實，亦無從區分為數罪關係。再刑法上一行為而觸犯 數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要 素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者 為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之 規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪 ，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像 競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨）。而 藥事法第82條第1 項規定之「製造」行為與之同法第83條第 1 項規定之「販賣」行為二者間，本應即屬各別獨立之行為 ，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成 分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係。惟依上揭說明，於 刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而 有刑罰過度評價問題，且考量本件被告製造偽藥進而販賣之 ，其最終目的乃為完成其非法執行醫療業務行為之特殊性， 因而在一般人認知下，被告係以單一之目的而為之，即其製 造偽藥、販賣偽藥及非法執行醫療業務等行為間，確有實行 之行為完全或局部同一之情形，依想像競合犯論擬，應較符 合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。故被告以一行為 ，同時觸犯非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥罪，各 該行為之犯罪目的單一，依社會通念，應認評價為一罪方符 合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人 民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念， 認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。從
而被告以一行為而同時觸犯非法執行醫療業務、製造偽藥、 販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 以藥事法第82條第1 項製造偽藥罪之集合犯一罪處斷。又被 告所為犯行跨越95年7 月1 日刑法修正施行前後，惟本件既 評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，查本案被告犯罪 時間，係自90年間某日起至101 年12月25日10時55分止，其 最後行為時既已逾95年7 月1 日，故應直接適用修正施行後 之新法，無新舊法比較適用之問題。
五、原判決認被告罪證明確，因而適用藥事法第82條第1 項、第 83條第1 項，醫師法第28條前段，刑法第11條、第55條、第 38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告未取得醫師資格認定 即為人看診，又未經中央衛生主管機關之核准，自行製造繼 而販賣偽藥，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥 安全，所為實無可取，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，又 被告先前並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙 在卷可參，暨其犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況 等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。又敘明：藥事法第79 條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開 沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內， 而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行 政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭 知沒入銷燬，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高 法院92年度臺上字第278 號判決意旨參照）。然扣案如附表 一編號1 至15所示之偽藥雖未經行政機關沒入，然均係被告 所有且供被告犯本件販賣偽藥罪所用之物；又扣案如附表二 編號1 至8 所示之物，亦係被告所有，且係供本件犯罪所用 之物，業據被告於警詢時陳明在案（見警卷第6 頁），爰均 依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。經核原判 決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院 被告全國前案紀錄表附卷可稽，此次係屬初犯；而以被告之 年紀且僅受國小教育，法律常識確有不足，經此論罪科刑之 教訓，即當知法而有警惕，應無再犯之虞。況且，刑罰固屬 國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑罰制裁， 惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未 深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目 的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第 74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。另本 院審酌被告所犯情節、所生損害、所得利益等情，認前開所
宣告之緩刑有附加條件之必要，爰命被告應向公庫支付如主 文所示之金額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────┬───────────┬────────┬────────┐
│編號│扣案藥品名稱 │檢驗結果 │檢體名稱編號 │重量 │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│1 │活氣丹（透明膠囊│檢出Pseudoephedrine之 │2 │3200公克 │
│ │、褐色粉末） │西藥成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│2 │平胃散（褐色粉末│檢出Berberine成分 │3 │3800公克 │
│ │） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│3 │肝寶（褐色粉末）│1.檢出Berberine及Eugen│5 │1200公克 │
│ │ │ ol成分 │ │ │
│ │ │2.未檢出鑑別項之西藥成│ │ │
│ │ │ 分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│4 │三黃解毒丹（透明│檢出Berberine成分 │7 │2600公克 │
│ │膠囊、褐色粉末）│ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│5 │感冒藥粉（褐色粉│檢出Berberine及Borneol│11 │931公克 │
│ │末） │成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│6 │美白粉（淺褐色粉│檢出Borneol成分 │12 │2200公克 │
│ │末） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│7 │內功丸（黑色丸）│檢出Acetaminophen、Hyd│13 │1726公克 │
│ │ │rochlorothiazide、Indo│ │ │
│ │ │methacin及Caffeine成分│ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│8 │沈香牛丸散（黃褐│檢出Berberine及Eugenol│19 │245公克 │
│ │色粉末） │成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│9 │消積瘤（黑色丸）│檢出Berberine成分 │20 │277公克 │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│10 │生地單蔘沙蔘（黑│檢出Berberine成分 │25 │111公克 │
│ │色丸） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│11 │不明藥物（褐色膠│檢出Berberine成分 │42 │144公克 │
│ │囊） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│12 │不明藥物（褐色藥│檢出Berberine成分 │43 │148公克 │
│ │粉） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│13 │精研晉耆粉（黃褐│檢出Formononetin及 │46 │315公克 │
│ │色粉末） │Ononin成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│14 │正八寶迴魂散（褐│檢出Borneol成分 │51 │167公克 │
│ │色粉末） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│15 │製大黃（褐色粉末│檢出Emodin成分 │55 │353公克 │
│ │） │ │ │ │
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附表二
┌──┬─────────────────┬────────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│1 │傳統磅秤 │1台 │
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│2 │採血針 │1盒 │
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│3 │針灸針 │5盒 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│4 │酒精棉片 │3盒 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│5 │診療紀錄 │2本 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│6 │一滴血檢驗報告 │1批 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│7 │研缽及杵 │1座 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│8 │「陳翰德」名片 │3盒 │
└──┴─────────────────┴────────────┘