臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第91號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳常泰
選任辯護人 董志鴻律師
蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
被 告 陳美杏
選任辯護人 周村來律師
洪郁婷律師
周元培律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102 年度訴字第731 號中華民國102 年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17942 號、10
2 年度偵字第15771 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法尚無不當，應 予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。二、上訴人即檢察官如附件上訴理由書所示提出上訴意旨，除 就本件應適用公務員之種類及其他事實認定等，已經原審判 決敘明之事項重為爭執，已無重複論述之必要者外，其文末 （、㈣）僅稱「仍需調查自本件犯罪偵查後，該局之裁罰 案例，據以勾稽，方稱完備」云云，客觀上既難認為已具聲 請調查證據之形式，復未就該所稱「仍需調查」標的之內容 及對象，具體指明其證明及調查之方法，於法亦有未合。三、除前開原審判決之論述外，本院另補充理由如下： ㈠不能證明被告陳常泰有圖利業者之犯意：
⒈依前所述，被告陳常泰、陳美杏均為高雄市政府經濟發展局 商業行政科之約僱人員，一般而言，就養成訓練與正職人員 已然有異，其經指派執行前開業務應執行之內容，依卷附該 所屬單位之科長、股長，及其他曾經經辦同一事務人員，就 相關級別證提示及懸掛正本、影本、能否使業者補正與進行 裁罰程序等業務之證詞，則分別為：
⑴科長說法：
證人即高雄市政府經發局商業行政科科長施Ｏ明證稱：依經 濟部函示合法業者申請換證中無法提供級別證正本，可以先 以影本懸掛，100 年10月接任商業行政科科長後，沒有因級 別證問題開過裁罰單，沒聽過3 年裁罰期間這種規定，對於 電子遊戲場級別證違規，經查屬實，依規定要裁罰，稽查人
員沒有行政裁量權，一經查屬違規，就必須依法辦理（臺灣 高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17942 號案卷〔下稱偵 卷㈠〕第140 頁至第142 頁）；遇工作人員說級別證不在場 送去變更，稽查人員回來先整理，以電腦查證該商家有無商 業登記及是否在辦理級別證變更，之後交給轄區承辦人員， 如查證結果沒有辦理級別證變更，轄區承辦人員要排複查， 如確認負責人在辦理變更，就登錄結案，如果確實沒有，就 是排複查沒有辦理變更，就裁罰（偵卷㈠第278 頁反面）等 語，亦即除表明級別證可以懸掛影本外，若經業者表示係因 辦理變更登記所致，尚須進一步確認是否屬實，甚至進行複 查等情。
⑵股長說法：
證人即高雄市政府經發局商業行政科行政股長黃Ｏ詩證稱： 稽查人員現場發現無級別證正本亦無影本時，只會寫在檢查 紀錄表上，回來後一定要依法裁罰，不行請業者隔日再補級 別證影本，稽查表以當日實際情形為登記，不能補登，擔任 股長期間，印象中沒有因級別證問題開過裁罰單，沒有所謂 3 年裁罰期間（偵卷㈠第144 頁）等語。即僅就級別證正本 、影本均無之情形，說明其須依法裁罰之立場，並強調其印 象中不曾見有因級別證問題而開單裁罰等情。
⑶其他人員說法：
①證人即高雄市政府經發局商業行政科行政股人員曾Ｏ怡證稱 ：級別證可以用影本代替，稽查時，沒有要求一定要正本， 不知道有何行政規定是可以用影本代替，因為在現場，業者 常會講說正本送去變更或什麼之類的（偵卷㈠第26頁）；實 務上有遇到正本拿過來換證，現場店家就會提示影本，沒有 碰過連影本都沒有的狀況，紀錄表上要填寫級別證號。所知 道的稽查程序都是前輩教的（偵卷㈠第206 頁反面）等語。 ②證人即同為高雄市政府經發局商業行政科之約僱人員張Ｏ榕 證稱：稽查時發現電子遊戲場業未於場所明顯處懸掛級別證 時，伊不知道要開單，只知道電子遊戲場要有級別證，否則 必須現場開單，但是伊從來沒開過這種罰鍰，沒有辦過或問 過新舊級別證的問題，也不會，只問陳常泰或李Ｏ章說沒有 級別證要怎麼辦，他的說法就是如果今天沒有提出來的話， 明天就要傳真過來，否則就要勒令停業以及開罰（偵卷㈠第 47頁、第48頁）；其實在本案被搜索前都不知道級別證需要 懸掛，去稽查時就是核對級別證與現況是否相符，沒看過電 子遊戲場業管理條例，單位並沒有教育訓練，看人家稽查紀 錄表怎麼寫就這樣寫，沒有開單裁罰過，若稽查與現況不符 時，將整理好的資料丟給轄區再去看，由轄區承辦人辦理（
偵卷㈠第212 頁）等語。
③證人即同為高雄市政府經發局商業行政科之約僱人員李Ｏ宏 證稱：針對出入口看有無懸掛級別證及年齡限制的警語，至 於級別證是正本或影本，法條並無規定（偵卷㈠第198 頁） ；從97年接觸此業務，伊自己本身也不知道現場稽查要業者 提示級別證正本，伊等只要業者提示正本或影本，就據實記 載在稽查紀錄表，不知道未提示正本要做裁罰（偵卷㈠第41 3 頁）等語。
④證人即同為高雄市政府經發局商業行政科之約僱人員羅Ｏ武 證稱：沒有遇過級別證不合格的情形，可以允許影本，但會 在紀錄表上註記是影本（偵卷㈠第32頁）；因為業者都很保 護正本，所以都會留起來，都出示影本，從97年進來，之前 的師傅帶伊去看，就都是這樣，現場稽查紀錄表，有出示保 險單及未出示保險單兩項，有時候因為保險公司沒有送來， 就會請業者提出趕快補過來，可以讓業者補資料的依據就是 伊進來上班後，師傅教的，同事也都這樣子（偵卷㈠第41頁 反面）等語。
⑤證人即高雄市政府經發局商業行政科技工李Ｏ章稱：稽查電 子遊戲場業，主要看級別證，依規定沒有懸掛級別證時，會 直接紀錄在稽查紀錄表上，後續交給轄區負責人處理，依規 定直接就可以裁罰（偵卷㈠第307 頁至第309 頁）；級別證 因為只有一張，業者通常喜歡懸掛彩色影本，但依規定要懸 掛正本，有時候懸掛太高，會請業者提示影本讓伊抄證號， 現場若無級別證，視同無照，要請當地管區處理，若有其他 違規事項，在紀錄表做紀錄，給業者副本，正本帶回交給科 室內轄區承辦人上簽裁罰（偵卷㈠第317 頁）等語。 ⑷申言之，除科長、股長外，其各人就同一事項處理方式之認 知及說詞，尚各有歧異、不清，猶據表明單位中並無辦理教 育訓練，是其以口耳相傳而傳授後手之執行方式及內容，客 觀上已難據為認定被告就公訴意旨所認應為之處理方式已有 清楚之認知，並有刻意違法而圖利該業者之犯意。 ⒉另依卷附通訊監察譯文所示，被告陳常泰於前開期間就另一 案件與前述相關之人通話時，雖有諸如：「你就是跟他講啊 ！拿不出來我們寫回去就是要罰五萬了啊！你看他是要傳真 或什麼，趕快用過來就對了」、「…那個是只有『兩個人』 的班可以喔！就是只有我們自己人的狀況下可以，就是你叫 他明天…就是你叫他現場先簽一簽啦！你叫他明天自己拿級 別證來我們那邊，然後我們再把他抄一抄，蓋個章之後，再 讓他把副本帶回去，只有我們自己這樣出去可以喔」等語（ 偵卷㈠第98頁至第102 頁）之通話內容，然此除並非本件相
關之通話內容外，其對話之背景究為被告陳常泰與相對人勾 結、循私所為，抑或一般基層承辦人員，為求施壓以促使業 者儘快配合辦理而刻意誇大、自吹之詞，既非無疑，自不得 遽為不利於被告事實之推論。
㈡偽造文書之構成要件部分：
本件所述稽查之目的及作用，果以上開業者不能及時提出正 本供查之原因，係因適值辦理換證使然，並非刻意規避或有 其他違法、違規之動機所致，則縱被告2 人就前開文書登載 之執行及完成時間等細節果有出入，要亦不能即認其行為已 足生損害於公眾或他人，尚無從合致公訴意旨所指偽造文書 之構成要件，是原判決以此部分為不能證明被告犯罪，亦無 不合，附此敘明。
四、綜上所述，原審以檢察官提出之證據，尚不能證明被告有所 指犯圖利等犯罪事實，而為被告陳常泰、陳美杏無罪之諭知 ，並無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決不當 ，請求本院撤銷原判決並予改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。被告不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 黃瓊芳
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第731號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳常泰
選任辯護人 蔡鴻杰律師
董志鴻律師
康進益律師
被 告 陳美杏
選任辯護人 周元培律師
周村來律師
洪郁婷律師
上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第17942 號、102 年度偵字第15771 號），本院判決如下：
主 文
陳常泰、陳美杏均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳常泰於本案發生時係高雄市政府經濟 發展局商業行政科（下稱經發局商業科）行政股約僱人員（ 起訴書誤載為約聘人員），負責聯合稽查勤務及承辦苓雅區 、鹽埕區、小港區、鼓山區等轄區業務；被告陳美杏斯時則 係經發局商業科行政股約僱人員，負責聯合稽查勤務等，渠 等均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。緣於民國（下同）100 年7 月12日15時許 ，被告陳常泰與被告陳美杏一同前往高雄市○○區○○○路 00號1 樓ＯＯ電子遊戲場業，執行電子遊戲場業稽查勤務， 並當場查獲該電子遊戲場業未於營業場所明顯處，懸掛電子 遊戲場業營業級別證且無法提示之情事，被告陳常泰明知違 反該規定者，應依電子遊戲場業管理條例第29條之規定，處 負責人新臺幣（下同）5 萬元以上25萬元以下罰鍰，竟基於 圖ＯＯ電子遊戲場業負責人免於裁罰之不法利益之犯意，由 業者現場員工於是日15時2 分許，以門號0000000000號行動 電話撥打門號0000000000號行動電話，代其聯繫經常代辦登 記事項變更之余Ｏ州，並於通聯中違法允諾事後補提示營業 級別證正本時再交付高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽 查紀錄表（下稱稽查紀錄表）第二聯（俗稱副本），以免受 罰；復取得無圖利犯意、當日負責填載稽查紀錄表之被告陳 美杏同意，未當場將業者無法提示營業級別證正本之違規情 事登載在稽查紀錄表，僅由現場員工歐Ｏ志簽名後即攜回該
稽查紀錄表，結束當日稽查勤務。事後至同年月20日間之某 日，余Ｏ州前往經發局商業科辦公室，交付ＯＯ電子遊戲場 業營業級別證正本予被告陳常泰，再由被告陳常泰交付予被 告陳美杏，2 人明知執行上揭稽查勤務時未見業者當場提示 營業級別證正本，仍共同基於公務員登載不實公文書之犯意 聯絡，推由陳美杏在渠等職務上所掌、僅有歐Ｏ志簽名之前 揭稽查紀錄表公文書，填載編號「限00000000-00 號」電子 遊戲場業營業級別證，並勾選「正本」，以示業者稽查當日 有當場提示營業級別證之不實稽查結果，致不知情之存檔同 仁不察，誤判該次稽查ＯＯ電子遊戲場業「未違反商業法令 」，而將該不實稽查結果鍵入經濟部全國商工登記系統項下 之「特定目的事業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種 行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案準公文 書，足生損害於高雄市政府對轄區電子遊戲場業等商業管理 之正確性，致使高雄市政府未對ＯＯ電子遊戲場業斯時負責 人蘇Ｏ萲裁罰至少5 萬元之罰鍰，被告陳常泰即以此方式， 圖利蘇Ｏ萲免於裁罰之不法利益等語，因認被告陳常泰與陳 美杏所為，均係犯刑法第213 條公務員登載不實公文書之罪 嫌；被告陳常泰另犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利 之罪嫌。
二、檢察官認為被告二人涉犯上開罪嫌，係以：㈠①依其二人之 供述可證明下列事實：⑴前揭稽查時業者無法提示級別證正 本供查核；⑵被告陳常泰與余Ｏ州通聯時違法允諾事後補提 示級別證正本；⑶被告陳常泰明知現場未懸掛亦無法提示級 別證正本之業者應受裁罰5 萬元以上之規定；⑷稽查紀錄表 未當場登載級別證資料及第2 聯未當場交付業者收執；⑸稽 查紀錄表上之級別證資料係余Ｏ州事後至市府交付級別證後 始由陳美杏補填載；⑹市府係依稽查紀錄表所載稽查結果裁 罰；②依證人即電子遊戲場業業務主辦李Ｏ宏之證詞，可證 明下列事實：⑴業者有無違反法令係由現場稽查人員認定； ⑵稽查人員記載違規情形在稽查紀錄表，再交由轄區承辦人 員依稽查紀錄表的違規情形裁罰；⑶稽查勤務內容及裁罰流 程；⑷稽查紀錄表1 式2 聯，第2 聯要當場交付業者；③依 證人施Ｏ明、黃Ｏ詩之證詞可證明下列事實：⑴稽查現場有 發生事實上之疑義，仍要在現場填載稽查紀錄表，並將第2 聯交付業者；⑵稽查時若工作人員陳稱負責人變更、級別證 不在店內之處理流程；⑶市府對未提示營業級別證之業者大 多裁罰最低罰鍰；⑷稽查勤務係查有無商業登記、有無級別 證及級別證內容；⑹業者合法申請換證、無法提供級別證正 本之其間，可先懸掛影本。若現場無級別證正、影本，稽查
人員應寫在稽查紀錄表，再依法裁罰，不得由業者隔日補提 登載；④依證人余Ｏ州之證詞，可證明卷附之100 年7 月12 日15時2 分許之通訊監察譯文為其與陳常泰間之通話，事後 再至市府向陳常泰提示營業級別證之事實；⑤依高雄市政府 經濟發展局102 年7 月29日高市○○○○○00000000000 號 函暨函覆資料，可證明被告二人均需負責聯合稽查勤務；⑥ 依高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表（100 年 7 月12日15時05分），可證明被告二人執行該日稽查勤務， 且稽查紀錄表均已填載完畢；⑦通訊監察譯文、通訊監察書 、通訊監察光碟，可證明被告陳常泰於稽查當時違法允諾業 者日後再提示營業級別證，且明知應予裁罰，仍主動表示不 當場交付稽查紀錄表第2 聯，以免受罰之事實；⑧依高雄市 經濟發展局102 年6 月24日高市經發商字第00000000000 號 函暨函附資料，可證明經濟部全國商工登記系統項下之「特 定目的事業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種行業、 電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案記載ＯＯ電子 遊戲場業於100 年7 月12日未違反商業法令之事實；⑨依高 雄市政府有關ＯＯ電子遊戲場業卷宗乙份，可證明ＯＯ電子 遊戲場業係於本件稽查後之100 年7 月17日簽立讓渡書，7 月18日委託余Ｏ州申請商業轉讓登記，再於「7 月20日」檢 附級別證正本等資料申請變更級別證，該案即由被告陳常泰 承辦。㈡電子遊戲場管理條例第17條規定懸掛營業級別證的 目的，係為使社會大眾分辨合法業者及電子遊戲場的級別， 故須懸掛級別證，依據電子遊戲場業稽查執行要點，其稽查 重點第二點，在營業場所明顯有無懸掛電子遊戲場業級別證 ，故經濟部99年10月22日經商字第00000000000 號函解釋是 否依照電子遊戲場管理條例第29條規定處罰，原因乃為配合 立法理由，只有在申請換發營業級別證的過程中，才有留存 影本的空間，其餘都是要懸掛營業級別證。被告陳常泰知道 要當場懸掛營業級別證正本，不然就是要裁罰，被告提及往 返等候「林園二、三個小時」的情形，都是犯後辯詞，並不 可採。行政機關的作業本來就不以法定職務為準，例如，辦 理採購者，並非其職務說明書就是辦理採購，這在行政機關 是很正常的事情，行政機關本來就有調配人力的需求，即使 是正式考上的人事人員，也有可能辦理採購的業務，只要是 辦理該項業務，就是依法執行該職務的公權力，所以經發局 亦函覆，雖然被告二人契約的業務內容是電腦登載，但是還 有一款是載明，被告二人在該局任職期間，仍須受該局的調 配，這是行政機關歷年的人力調配的方式，所以實務上，二 審的判決多有認為約僱人員亦是公務人員，只要他辦理的職
務是法定的職務，就是行使公權力，與契約內容無關，這是 行政機關特殊的人力需求。本件被告二人應該是知道沒有懸 掛級別證正本，卻為了使業者不受裁罰，便宜行事，而在稽 查紀錄表上為不實的登載為其論據。
三、訊據被告二人均堅決否認上開犯行，㈠①被告陳常泰辯稱： 伊沒有給業者好處，也沒有交往，何況根據過去的經驗，也 沒有因為未懸掛級別證正本而裁罰業者，起訴伊有犯意，有 動機，並不合理，因此而被監聽，也覺得很過份，單位中也 教育對人民有利的情況亦須加以考慮，伊認為本案就是必須 考慮的情況。法條文字上的切割，與實際運作的情形並不相 同，先前提出林園的例子，並非犯後卸責之詞，而是實際合 理存在的狀況，而這實際合理的狀況，政府機關並未就此部 分加以解決，法條文字與現實狀況並無法結合，而第一線的 人員，並非有如檢察官一般有法律的專業背景，並不知道有 這樣的危險，所知道的，就是不要跟業者有私下的往來，不 要去收取他的任何好處，如此而已，伊考慮到對業者有利的 部分，這樣就不對，也太奇怪了。本來在現場時，有疑問就 會詢問店家，店家可能就會打電話給代辦業者或是老闆，而 且依照伊職責，就是在現場要跟民眾解釋清楚，而解釋清楚 的過程，遭到監聽，而成為證據，那是否意味日後出去稽查 ，就要採取鴕鳥的心態？在本案發生之後，就有某位同事說 ，他們去稽查時，現場有疑問時，若店員打電話給老闆詢問 後，要給稽查的同仁接聽，同仁就不接，結果，很可笑的是 ，就店員跟老闆通話，稽查同仁就遠遠的回覆，不要遭到錄 音。本案在行政流程上或許有錯誤或疏失，伊也換了單位， 要加班，本來想要準備國家考試，現在一來沒有時間唸書， 二來，根本不知道是否還要繼續唸下去等語置辯；②其選任 辯護人為其辯護稱：⑴被告陳常泰並非刑法第10條定義之公 務員：依被告與高雄市政府經發局簽訂之「僱用契約書」第 2 條「工作內容與標準」載明：辦理本市公司設立、停歇、 異動等電腦建檔工作，工作內容應屬「行政院暨所屬機關約 僱人員僱用辦法」第2條第4款所定「辦理定期性簡易工作所 需人員」，顯然被告陳常泰依法授權之工作內容應為「電腦 建檔」等技術性、勞力性事項，並無法令職掌權限，與機關 聘用之保全、清潔人員無異，並非處理公共事務，而不負特 別保護義務及服從義務，即非屬起訴書及公訴意旨所稱「身 分公務員」；被告陳常泰縱經機關指換執行稽查工作，但該 工作內容既非僱用契約所定，亦非「行政院暨所屬機關約僱 人員僱用辦法」所賦予之職務權限，自不能以被告有執行稽 查工作，即謂該工作係法律或行政命令所「賦予」被告職務
權限；⑵營業級別證送往換證中之電子遊戲場，可懸掛影本 、而不需依電子遊戲場業管理條例裁罰：此有經濟部99年10 月22 日經商字第00000000000號函示，又依高雄市政府經濟 發展局102年10月18日○○○○○00000000000號函（見本院 卷頁88），可知高雄市政府經發局並無因電子遊戲場業者懸 掛影本而裁罰之案例，本案業者已在辦理營業級別換證之程 序中而懸掛影本，依前揭函示，根本不需裁罰，被告更不成 立圖利罪之犯行。又被告稽查所為之行政措施與裁量，乃依 據經濟部之函示辦理，亦依行政慣例處置，並無違反法令， 業者亦無因此獲得利益；⑶被告並無起訴事實所載「公文書 登載不實」之犯行：依本案發生時，高雄市政府經發局執行 商業管理稽查紀錄表「稽查結果」欄一記載「『提示』統一 編號第... 號營利事業登記證、商業登記證核准函、電子遊 戲場業營業級別證之正本或影本」，可見其目的在查核受稽 查對象「有無合法領有」電子遊戲場業營業級別證，對照本 案發後另行設計之檢查表，在檢查項目第3 項增訂「於營業 場所明顯處，『懸掛』電子遊戲場業營業級別證」可知。被 告陳常泰於100年7月12日在ＯＯ電子遊戲場稽查時，業者懸 掛電子遊戲場業營業級別證影本，並表示已將正本送往申請 換證中，被告對於申請換證乙節進行查證，業者於是聯繫代 辦業者，故現場無電子遊戲場業營業級別證正本，為免耗費 過程時間在現場等待，影響其他公務進行，被告遂請業者至 辦公室之公開場所提示級別證正本，再將所見內容登載於稽 查紀錄表上，其主客觀上並無「不實」資料登載之情形，且 本案稽查紀錄表僅有日期欄，僅能填載到場稽查之時間，並 無離去時間或稽查完成時間之欄位，是被告填載到場稽查之 時間，並無不實。又依最高法院98年度台上字第1976號、96 年度台上字第661 號判決要旨，可知除非在法令上另將稽查 時間、地點，作為其他法律效果之要件，或與其他特定行政 目的相關，否則被告於工作紀錄內填載之目的僅在確認佐證 前開基礎事實之真實性，本身並非基礎事實，縱然有誤，亦 僅生辦理公文得當與否之問題，並無損害於公眾或他人，且 該檢查表僅係供稽查人員核對之用，不具有行政規則之性質 ，亦非自治法規，且不影響主管機關對於電子遊戲場業之管 制正確性。㈡①被告陳美杏辯稱：伊覺得很冤枉，內部機制 並不健全，對很多狀況並不清楚等語置辯；②其選任辯護人 為其辯護稱：⑴依前揭高雄市政府經發局回函，表明被告陳 美杏為約僱人員，處理事務範圍並不包括檢察官所指率隊稽 查電子遊戲場之事務，顯見被告陳美杏有無檢察官所指虛偽 登載於稽查紀錄表之事實，均無該當刑法第213 條之餘地；
⑵電子遊戲場業因辦理負責人變更而懸掛級別證影本不該當 電子遊戲場業管理條例之罰則規範，亦有經濟部函示在卷， 本案ＯＯ電子遊戲場於100 年7 月12日受稽查當時現場應有 級別證影本，且確實已委託代辦業者辦理負責人變更事宜； ⑶被告客觀上並無任何虛偽記載之情形：本案稽查紀錄表上 稽查結果係記載「提示」，而非「懸掛」，係為稽核是否符 合電子遊戲場業管理條例第15條所定「未依本條例規定領有 電子遊戲場營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，並非 同條例第17條第3 項所定「於營業場所明顯處，懸掛電子遊 戲場業營業級別證」之規定；⑷被告陳美杏並無主觀犯意： 依陳常泰之供述與證詞可知其才是ＯＯ遊戲場業之轄區承辦 人員，所有稽查紀錄內容均以陳常泰意見為主，級別證被告 勾選正本亦係其指示，故無觸犯本罪之主觀上犯意甚明等語 。
四、㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪 事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分 別定有明文。㈡又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為 裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上 字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年 上字第3105號判例意旨參照）。
五、證據能力之說明
按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度 台上字第2980號判決同此意旨）。
六、本院得心證理由
㈠被告二人均非刑法第10條第2 項所定義之公務員：本案檢察 官係主張被告二人均係「依據法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員」，起訴書亦以刑法第21 3 條、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款為所犯法條，則依 貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日修正，自同年7 月1 日 施行，修正為：「公務員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 。」即不再詳述公務員定義之內涵，是依貪污治罪條例第19 條「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，自仍應適用 刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，是本案首應釐清 者，即被告二人是否為刑法第10條第2 項所定義之公務員。 ⒈94年2 月2 日刑法總則修正，自95年7 月1 日施行，關於刑 法上公務員之定義，第10條第2 項已經由原規定之「依法令 從事於公務者，謂公務員。」修正為：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。是依上 述刑法第10條第2 項之規定，刑法關於公務員之定義，可分 下列三種類型：
①身分公務員：係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之人員而言：⑴所謂「國家所屬 機關」係指出身於國家行政機關，作為認定標準，即總統 府、五院及其等法定附屬機關；所謂「地方自治團體所屬 機關」乃指地方自治政府、地方民意機關及其等法定附屬 機關。以上均係指基於國家公權力作用，行使國家統治權 之公務機關（最高法院97年度台上字第510 號刑事判決同 此意旨），故身分公務員不包括服務於公營事業機構、公 立學校與公立醫院之人員在內。⑵所謂「法定職務權限」 ，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所 從事之事務，須有法令規定之權限。只要具有法定職務權 限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均 屬公務員。若無法定職務權限，縱然在國家或地方自治團
體所屬機關服務，仍非屬公務員。例如服務於國家、地方 自治團體所屬機關之技工、司機或工友，除非具有法定職 務權限，否則所從事者僅係機械性、勞動性工作，不能認 為公務員。
②授權公務員：係指非服務於國家或地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行政事 務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明「如非 服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其他依法令 從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共 事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之 。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相 關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他 尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、 監辦採購．．．等人員，均屬本款後段之『其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限之人員』」。故就授 權公務員而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事 務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私 經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職 務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言， 包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關「本 於授權」訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程 、業務管理及考核要點等）在內，此為最高法院100 年度 台上字第626 號、101 年度台上字第3043號、101 年度台 上字第5654號、102 年度台上字第3028號等刑事判決所採 相同見解，堪認已變更最高法院97年度台上字第510 號刑 事判決所指「公共事務以具有國家公權力性質之事項為限 」之見解，亦即具有法定職務權限之公務員，在其所從事 公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本 質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。 ③委託公務員：係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員而言。⑴受 公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範圍是否為 該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享有公務上之 職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體 之權利者而定，例如：受監理站委託代為驗車或檢驗機車 排放廢棄之民間公司辦理檢驗工作之員工。但如僅受公務 機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法 上之權利義務關係，該受公務機關委託承辦之人仍非屬刑 法上之公務員，例如：受稅捐機關委託代收稅款之便利商 店員工。⑵行政輔助人僅係依據國家、地方自治團體所屬
機關之指示，協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其 輔助行為之法律效果，係歸屬於該機關，自非受該機關委 託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。例如民間 拖吊業者雖受警方委託，從事違規車輛拖吊業務，惟其執 行拖吊時，均係依據警察人員之指示為之，自非屬公務員 。
④以上可見立法者為使刑法公務員定義明確，在辨識上建立 以客觀公示之「法令」為標準，不再單以服務機關、工作 事項、工作性質等遽為判斷，故在身分上要求其資格取得 係基於「法令」，所為職務係基於「法定職權」，從事公 共事務之人亦限制以「具有法定職務權限」之人始為刑法 公務員，受委託執行公權力之人，不僅需「依法」受委託 ，所從事者亦需為委託機關「法定權限」有關之事務。換 言之，非基於法律或法律授權之命令而在公務機關服務之 人，其身分或所從事事務之根據因不具有客觀公示之「法 令」來源，縱經指派調遣從事公共事務，仍非屬刑法定義 之公務員。
⒉本案被告陳常泰、陳美杏均未經國家考試銓敘審定合格任用 ，係由高雄市政府經發局依據「行政院暨所屬機關約僱人員 僱用辦法」僱用為約僱人員，其工作內容為辦理高雄市公司