臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第8號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳秀香
選任辯護人 湯瑞科 律師
被 告 李永欣建築師事務所
兼 代 表人 李永欣
上二人共同
選任辯護人 林石猛 律師
洪濬詠 律師
被 告 李家智
選任辯護人 盧俊誠 律師
被 告 益成土木包工業
兼 代 表人 陳明忠
上二人共同
選任辯護人 葉武侯 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102 年度訴字第199 號中華民國102 年11月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第21121 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳秀香於民國93年至98年2 月間係屏東 縣政府文化處科員(98年2月間調任屏東縣政府研考處資訊管 理科科員) ，96年間負責辦理「地方文化生活圈入口導覽館 硬體空間整修工程」(案號000-000000-0)採購案，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員； 被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，於96年11月間， 承攬上開「地方文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」 採購案之規劃、設計及監造等業務。被告李家智係李永欣小 舅子，被告陳明忠係益成土木包工業之負責人。上述「地方 文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」採購案於96年11 月20日公告，工程預算為新台幣(下同) 91萬418元。而於96 年11月間公告前，被告吳秀香知悉被告李永欣有意由其他廠 商出名投標而自行承作前開採購案工程，雖明知：「⑴意圖 影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 ，依政府採購法第87條第5 項之規定，設有刑事處罰，係違 背法令之行為；⑵依政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之規定，提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計 結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商
或協助投標廠商；⑶依政府採購法第50條第1 項第3 款、第 7 款及第2 項之規定：投標廠商有借用或冒用他人名義或證 件投標之情形者，及其他影響採購公正之違反法令行為，經 機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發 現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決 標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並 得追償損失。」，竟與被告李永欣共同基於對於主管及監督 事務圖利及基於意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他 人名義及證件投標之犯意聯絡與行為分擔，將前述採購案內 定由被告李永欣施作，被告吳秀香並於同年11月16日在電話 中指示被告李永欣須自行出面尋找配合廠商投標，惟至同年 11月27日仍因無人投標而流標。被告吳秀香因而於同年12月 1 日（應係11月27日之誤），再次在電話中向被告李永欣確 認自行承作之意願，被告李永欣遂基於承前之犯意聯絡，於 同年12月1 日，與有前述意圖影響採購結果並獲取不當利益 而借用他人名義及證件投標犯意聯絡之被告李家智商討投標 金額，並責由被告李家智出面以10萬元之代價向被告陳明忠 商借益成土木包工業名義及證件，以參與上開採購案之投標 。而被告陳明忠即基於意圖影響採購結果並獲取不當利益而 容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，容許被告李 家智借用被告益成土木包工業名義參加投標上開標案。隨後 遂由被告李永欣及李家智共同製作標單資料，被告陳明忠提 供該公司大小章及證件，並由被告李家智與陳明忠於12月4 日到場參與投開標作業，使不知情之屏東縣政府發包中心承 辦人員開標後，由被告益成土木包工業之名義以底價88萬元 (第一次比減價格) 得標。被告吳秀香並於翌日( 同年12月 5 日) 撥打電話向被告李永欣確認得標廠商益成土木包工業 為被告李永欣借牌之廠商，並提醒被告李永欣儘速施作。被 告李永欣製作合約書完成後，並責由被告李家智持交被告陳 明忠蓋印。其後前述工程之土工施作及線路設備由被告李家 智負責施作，被告李永欣負責室內外燈箱招牌、電腦一批、 液晶電視及DVD 一組、牆面輸出噴畫等設備工程。關於合約 之簽訂，何時報開工，何時報完工，何時驗收，得否驗收， 均由被告李永欣出面與被告吳秀香聯繫，其餘後續發文、用 印、開發票等細節，再由被告李永欣轉知被告李家智，透過 被告李家智，或被告陳明忠自行與被告李永欣聯繫辦理。被 告吳秀香明知本案實係被告李永欣向被告陳明忠借牌以益成 土木包工業名義參標自行施作，有前述違反政府採購法第50 條第1 項第3 款、第7 款等規定之情事，應依同條第1 項後 段及第2 項之規定辦理，卻未依前述規定知會屏東縣政府發
包中心承辦人員應不予開標、決標，決標後亦未依前述規定 撤銷決標、終止或解除契約，並於前述採購案投標、簽約、 驗收等階段，均配合被告李永欣辦理。被告吳秀香與李永欣 前述行為共同圖利被告陳明忠10萬元、被告李家智75295 元 。被告李永欣另因被告吳秀香之圖利行為獲利74,305元等情 。（計算方式如下：本案得標價88萬元，依97年同業利潤標 準淨利17% 計算，淨利為14萬9600元。前開得標款其中40萬 元，由被告李永欣取得，剩餘48萬元扣除支付被告陳明忠之 借牌費10萬元之38萬元，由被告李家智取得，被告李永欣因 屏東縣政府文化處對前述工程「外牆噴圖圖樣」部分施作結 果不滿，另請「晉業廣告」製作，因而自前述40萬元中，支 出2 萬5000元。被告李永欣及李家智就前述淨利部分，依前 述各自取得得標款剩餘部分之比例計算，四捨五入後，各自 獲利74,305元及75,295元。）因認被告吳秀香及李永欣2 人 ，係共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管 監督事務圖其他私人不法利益罪嫌。被告吳秀香、李永欣、 李家智3 人另共同涉犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影 響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標罪嫌 。被告陳明忠係涉犯政府採購法第87條第5 項後段意圖影響 採購結果並獲取不當利益而容許他人借用本人名義參加投標 罪嫌。另被告李永欣建築師事務所及益成土木包工業，則分 別應依政府採購法第92條規定，科處同法第87條第5 項所定 之罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑事妥速審判法 第6 條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成 被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於 被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人 均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信 。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間
接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事 實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑 空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院 著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第81 6 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資 參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公 布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號 判例揭示此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從 被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配 ，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上 於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程 度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有 利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚 未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有 罪之認定。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院認 不能證明各被告等人犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各 項證據，是否具有證據能力，即無再予論述之必要。是本院 下述所用之證據縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力 問題，合先敘明。
四、又被告行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯罪構成要 件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法 律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2
條第1 項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之 行為已該當行為時之刑罰法律者，而應為無罪之諭知時，尚 不生比較新舊法之問題。本案檢察官起訴意旨認被告吳秀香 、李永欣於96年11月、12月間辦理「地方文化生活圈入口導 覽館硬體空間整修工程」採購案（案號000-000000-0，下稱 本件採購案），共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之對於主管事務圖利其他私人不法利益罪嫌，而該規定先曾 於90年11月7 日修正公布，同月9 日施行，該修正後之條文 原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」嗣 於公訴意旨所指被告為上開行為後之98年4 月22日復經修正 公布，而於同月24日施行，該再經修正後之條文，刑度並未 加重，惟其構成要件則改為：「對於主管或監督之事務，明 知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者。」茲考其修正理由謂：貪污治 罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮 適用範圍，以與公務員之職務「具有直接關係者為限」，以 達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及 有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任 事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概 括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議 等語。上開修正已限縮該圖利罪條文中所指之「法令」適用 範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。雖經比較新 舊法結果，固以98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施 行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，因已限縮圖利 罪條文中所指之「法令」適用範圍，而以與公務員之職務具 有直接關係者為限，如適用該修正後之新法係較有利於行為 人。惟若被告於行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯 罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正 前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生 刑法第2 條第1 項之比較適用問題，故如無積極證據足資證 明被告之行為已該當行為時之刑罰法律者，即應為無罪之諭 知，尚不生比較新舊法之問題。故上開規定其修正前後之構 成要件雖予以限縮而有所變動，惟本件既因無積極證據足資 證明被告吳秀香、李永欣之行為已該當修正前規定之構成要
件，而諭知渠等無罪，自無比較新舊法之問題，併此敘明。五、公訴意旨認被告吳秀香、李永欣、李家智及陳明忠等人，分 別涉犯前揭貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利及政府採 購法第87條第5 項前、後段等罪嫌，無非係以被告吳秀香於 調查官詢問時及偵查中之供述；被告李永欣、李家智、陳明 忠於調查官詢問時及偵查中之供述及證述；證人毛子良、林 曉慧於檢察事務官詢問時之證述；被告李永欣建築師事務所 電話(00-0000000)、被告李永欣持用之行動電話(000000000 0)通訊監察譯文各1 份；屏東縣政府辦理「地方生活圈入口 導覽館硬體空間整修工程」96年11月27日及12月7 日開決標 紀錄各1 份、益成土木包工業外標封資料、標單、工程標單 總表、工程標單詳細表(3頁) 、投標廠商切結書、投標廠商 聲明書、工程投標廠商印模單、土木包工業登記證書、屏東 縣政府營利事業登記證等資料影本各1 份；屏東縣政府辦理 「地方生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」97年1 月11日 第一次驗收紀錄、97年2 月6 日複驗及97年3 月5 日驗收證 明書等資料各1 份，及屏東縣政府100 年11月3 日屏府文推 字第0000000000號函暨所附契約書、招標公告、決標紀錄、 驗收紀錄、付款紀錄等資料各1 份等可證，為其主要論據。六、訊據被告吳秀香、李永欣、李家智及陳明忠等人，固就被告 吳秀香係於96年間任職屏東縣政府文化局課員，為負責辦理 本件採購案執行之公務員；被告李永欣係李永欣建築師事務 所負責人，其於96年11月間承攬上開本件採購案之規劃、設 計及監造等業務。被告李家智係李永欣小舅子，被告陳明忠 係益成土木包工業之負責人。而上述採購案於96年11月20日 第一次公告，工程預算為91萬418 元。而被告吳秀香曾於該 採購案上開第一次公告前之同年11月16日以該局之電話撥打 給被告李永欣，談論詢問被告李永欣是否出面尋找配合廠商 投標，惟至同年11月27日第一次開標時仍因無人投標而流標 。被告吳秀香因而於同日，再次以上開電話向被告李永欣告 以本件採購案因無人投標，其施作期程緊急，而與之商討有 無洽詢廠商承作意願之情形；迄同年12月4 日本件採購案第 二次開標時，被告李家智與陳明忠到場參與投開標作業，初 仍因投標之出標價91萬元未達底價88萬元，而未能得標，乃 經比減價程序後，由被告陳明忠以益成土木包工業之名義依 底價88萬元得標。被告吳秀香並於翌日( 同年12月5 日) 撥 打電話向被告李永欣確認得標廠商益成土木包工業為被告李 永欣所洽詢之廠商，並提醒被告李永欣儘速施作。嗣該採購 案工程施作完工後，於97年1 月11日由主驗人員許世文會同 被告吳秀香、李永欣辦理驗收，而於當日下午13時30分許驗
收完畢等情，均供認不諱在卷，此據被告吳秀香等人於原審 審理時皆供述：對於基本事實沒有問題等語（見原審卷三第 119 頁背面），上情亦據被告吳秀香、李永欣2 人於本院審 理時坦承在卷（見本院卷第79至84頁），惟該4 人均概予堅 決否認有何公訴意旨所指貪污之共同圖利犯行，及違反政府 採購法第87條第5 項影響採購結果而獲取不當利益之前、後 段犯行。①被告吳秀香於原審及本院辯稱：我雖有請被告李 永欣去洽詢廠商，但目的是希望趕快請廠商來承作這個案子 ，然後讓這個案子可以順利完成。這是基於公務員的使命感 ，當公務人員就是要把工作作好，沒有因此得到考績甲等、 獎金或記功嘉獎的考量，亦未得到任何好處或利益，我不知 道被告李家智與陳明忠在第二次有去投標的事情。第一次投 標之前，我有要被告李永欣去找廠商投標。因為我知道這個 案子有點難，我擔心沒有人來投標，這個案子錢少又遠，且 第一次亦流標。當初本件就是很難做的工程，我又忙於公務 ，所以就透過被告李永欣去尋找廠商前來投標，並沒有指定 要由特定的廠商投標。有關96年11月16日譯文中我提到「反 正你是最底價投標的嘛」部分，係因我判斷本件工程應該沒 有人會投標，所以將來會用議價方式決定本件工程是否得標 ，所以我才這樣講，即因為該工程沒有利潤可言，廠商都是 以底價承作，我所謂的底價就是比減價。又我於96年12月1 日亦有打電話給被告李永欣，我叫他趕快找廠商來投標，因 為要在該年度12月之前一定要標出去，並且要發生契約關係 ，如果沒有的話，文建會90％的補助款會收回去等語。其選 任辯護人則為之辯護略稱：依本件起訴書所舉之監聽紀錄等 資料，明顯看出本件被告吳秀香並無圖利任何人的主觀意思 ，她唯一就是要趕快能夠將本採購案完成而已，亦無與其他 被告間有借牌的情事，對此也完全不知情，只是當作一般案 子來處理。絕無檢察官所指之犯罪事實，請為無罪判決等語 。②被告李永欣於原審及本院辯稱：檢察官據以起訴之監察 通訊內容，因我未收到任何監聽通知，對我應屬無效文件。 又調查局的筆錄記載與我的陳述不符，調查局的筆錄經原審 勘驗結果是找朋友來共同承攬。我是跟被告李家智說，要他 去找朋友投標，我沒有說要他去借牌，借牌是調查局人講的 ，我沒有說過借牌，當時我有向調查局表示異議。又因為這 個標是我叫被告李家智去找朋友共同投標施作，被告陳明忠 我不認識，所以我就把被告李家智合約弄好，合約書單價調 整本來就是建築師要做的事情。我去現場的時候，只有看到 被告李家智在施工，我不太清楚被告陳明忠負責何部分的工 程，我認為在現場到底是誰施作，誰負責施工，與借牌沒有
關連，在工程裡面有很大部分是木工的工作，被告李家智與 陳明忠他們如何分配工作，我不清楚，我不認為他們是借牌 關係等語，其選任辯護人之辯護意旨謂：本案身為公務員之 被告吳秀香既無任何圖利犯行，而被告李永欣也沒有參與本 件工程施作。且本件標案都拿到發包中心，由發包中心來處 理，所有的投標、開標、決標作業都是由發包中心控管，被 告吳秀香根本無法進一步做出圖利行為。又因本件招標公告 上的投標資格要土木包工業者才能投標，包工業者發包給下 游廠商施作亦屬工程實務常態。既然是發包給下游廠商施作 ，自有合理之利潤的分配，並無違背常情之處。故不論從起 訴書犯罪事實基本結構的論述，包括法條的論述及所有客觀 證據的論述裡面，本件被告吳秀香既無圖利等犯行，被告李 永欣尤不可能如公訴意旨所指又為圖利罪嫌之共犯，又為被 圖利之對向犯，是被告李永欣自不構成貪污治罪條例及違反 政府採購法等規定之圖利，請予以諭知無罪等語。③被告李 家智於原審及本院則辯稱：本件工程的投標金額最後是被告 陳明忠決定的。當天是被告陳明忠前往屏東縣政府投標的， 我有陪同他去，我與他有去投標這個工程標。本件工程的電 視、DVD 等設備是我請被告李永欣去採購的，因為我對這部 分比較不熟，採購完後是我請水電的及電腦工程師來組裝的 。我沒有與被告陳明忠討論要如何分工，我本來要跟他借牌 ，結果被告陳明忠不願意，所以我把我的底價跟他說多少錢 ，後面的部分是他自己去處理的。被告陳明忠在投標前沒有 跟我說木工的部分要給我做。我有把我自己的標價給被告陳 明忠，後面部分是他自己去處理的。知道得標之後，我就開 始準備了。施作期間被告陳明忠有到現場去看我工作的進度 ，他有來看進度，差不多1個禮拜看1次。當初被告李永欣跟 我提議說有個案子可以找人來標，我就馬上去找被告陳明忠 ，我是有打電話跟被告陳明忠講，被告陳明忠是有意願，所 以我才慢慢跟被告陳明忠講這件事情。第1 次投標我跟被告 陳明忠都不知道，第2次我們才知道，第2次是我們一起去的 。這個工程沒有被告陳明忠公司內的其他員工來幫忙施作， 工程都是我施作。10萬元是我估算被告陳明忠的利潤，調查 局所述的3萬、3萬、4萬是他跟我借的錢，這2筆錢是分開的 ，不是在一起的；該10萬元是被告陳明忠在恆春高工的施工 現場跟我借的。我是跟他估78萬元，他最後匯88萬元給我， 就是有加那10萬元進去。被告陳明忠匯到我太太柯恆蘭在恆 春郵局的帳戶給我的；因整個工程我給他包78萬元，他88萬 元底價承作，10萬元就是他的利潤。被告陳明忠沒有施作其 中的一項工程，全部都是我承作的，水電工程、電腦工程都
是我叫廠商來做的，我沒有賺到什麼錢，都是工錢而已等語 ；其選任辯護人則為之辯護略稱：一般而言，若僅借名投標 ，出借者是不會去關心借牌者投標價要投多少，但依本案整 個投標過程觀之，去參與跟發包中心議價的卻是出名人被告 陳明忠即益成土木包工業，這即與一般實務不一樣，標多少 錢是借牌人會很關心，出名人是不會關心這部分，出名人關 心的是一般建築實務業裡面借牌的8%，5%是營業稅、3%是營 所稅，一般借牌就是8%，但本案益成土木包工業所獲得的利 潤是超過8%的。所以從這兩個環節來看，本件確如被告李家 智所述，其本來想要跟益成土木包工業借牌，但被告陳明忠 不同意，且他又找了三家廠商去比價，看看若得標後，哪個 下包給的報價比較能接受。故而被告李家智並不構成政府採 購法第87第5 項前段向他人借牌圖不當利益罪嫌等語。④被 告陳明忠於原審及本院則辯稱：我為合法之土木包工業，也 照實繳稅，檢察官認為我是借牌給人家，但我標到以後，還 是要找下包來發給他們做，這樣我才有賺錢，我還要繳稅金 ，那還要起訴我，我覺得政府怎麼會這樣呢，才幾萬元的工 程而已，說真的我無法接受。本件工程88萬元得標，是我親 自投標，親自比減價的，他字卷第44頁標單的「底」字是我 寫的，印章也是我蓋的。10萬元不是借牌的利潤，是我有向 被告李家智借10萬元。我匯88萬元給被告李家智，即工程款 78萬元，加上我向他借的10萬元，就是88萬元。我在原審有 講利潤含稅是10萬元，這句話不能代表借牌，我的想法就是 ，我得標的金額扣掉被告李家智的工程款，就是我的利潤， 我就是以下游廠商報價上來計算扣除我再給被告李家智的費 用，含稅利潤可以有10萬元。本案我有向被告李家智、案外 人蔡忠訓、李啟明詢價，並且我有去現場監工，事後開發票 都是我本人去的，益成土木包工業就只有我一人，我是一人 公司，很少負責人會親自施工的，我承包很多工程再轉包給 下游廠商，我有很多下游廠商，如果被告李家智工程趕不出 來，我會另外找下游廠商去施工。我的工作就是詢價，計算 施工成本、投標、監工、開發票領款，並且負擔契約責任及 保固責任等語。其選任辯護人為之辯護略以：依檢察官所舉 出之監聽譯文部分，被告李永欣從來就沒有跟被告陳明忠直 接聯繫，而跟被告陳明忠聯繫的是被告李家智。被告李家智 在偵查及審判中都證述地相當明確，他表示他有跟被告陳明 忠表示要借牌，但遭被告陳明忠拒絕。而起訴書所依之97年 同業利潤標準淨利17％計算，本件的淨利是149600元，則若 被告李家智尚須將其中10萬元給被告陳明忠，豈有實際施作 者獲利反較出借者少，顯違經驗法則，故被告陳明忠確有拒
絕借牌並已實際參與投標，而與政府採購法第87條第5 項後 段之構成要件有間。是被告陳明忠既以自己之意思參加投標 ，且無何影響採購結果或獲取不當利益之情事，應諭知無罪 之判決等語。
七、經查：
（一）被告吳秀香於93年9 月20日起自屏東縣里港地政事務所平 調至屏東縣政府任職課員，並於本件公訴意旨所指之96年 11、12月間係擔任屏東縣政府文化局課員，為負責主辦本 件採購案執行之公務員乙節，業經被告吳秀香於原審及本 院審理時坦承在案（見原審卷三第120 頁及背面、本院卷 第79、80頁），核與證人即時任屏東縣政府文化局長之徐 芬春證述：本件工程是課員吳秀香負責執行等語屬實（見 原審卷三第98頁背面、99頁），並有其於96年8 月28日、 同年10月29日簽擬本件採購案之簽呈、參與驗收之驗收紀 錄、工程結算驗收證明書，及原審調取之擔任公務員履歷 表一份在卷可稽（見原審卷二第22頁、第30頁〈即分別為 原審所調取之屏東縣政府97年5 月份支出憑證第64冊第53 頁、97年4 月份支出憑證第59冊第2 頁〉、偵卷第89-92 頁、原審卷一第47-48 頁），足認其對於本件採購案具有 辦理、執行之職權，是其自屬刑法第10條第2 項第1 款前 段所規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員，應堪認定。
（二）又按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督 之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令 規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言（ 最高法院98年台上字第3493號、97年台上字第2019號判決 意旨參照）。茲被告吳秀香既對於本件採購案具有事先簽 辦、事後執行之職權，最終復參與驗收等行為，自該當本 件採購案相關事務之主管，而符合上開罪名所規定構成要 件之主體，堪予認定。
（三）被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，其於96年8 月 間承攬本件採購案之先期規劃、設計及監造等業務。被告 李家智係李永欣之妻舅，被告陳明忠係益成土木包工業之 負責人。而被告吳秀香於負責辦理本件採購案招標、執行 期間之前後，曾多次撥打屏東縣政府文化局內之電話與被 告李永欣洽詢是否能商請廠商投標事宜，被告李永欣亦應 允代為詢問能否邀尋廠商參標。又上述採購案於96年11月 20日第一次公告，工程預算為91萬418 元，同年11月27日 第一次開標因無人投標而流標。迄同年12月4 日本件採購 案第二次開標時，被告李家智與陳明忠相偕到場參與投開
標作業，初仍因投標之出標價91萬元未達底價88萬元，而 未能得標，乃經比減價程序後，由被告陳明忠以益成土木 包工業之名義依底價88萬元得標。嗣該採購案工程施作完 工後，於97年1 月11日由主驗人員許世文會同被告吳秀香 、李永欣等人辦理驗收，而於當日下午13時30分許初次驗 收完畢等事實，業據各被告於原審審理中坦認在卷（見原 審卷三第119 頁背面-121頁背面），並據屏東縣政府文化 局藝文推廣科科長即證人許世文於原審審理時證述：我於 96年11月23日才接任藝文推廣科的科長，我任職後，這件 案子已經在做開標及決標，我有負責第一階段的驗收等語 在卷可按（見原審卷三第105 、106 頁），並有被告吳秀 香於96年8 月28日擬辦之簽，及被告李永欣之高雄市建築 師開業證書、益成土木包工業登記證書、屏東縣政府營利 事業登記證、本件採購案分別於96年11月20日、28日第一 次、第二次上網招標公告資料、於第二次開標時以88萬元 決標予益成土木包工業得標之97年1 月2 日決標公告、本 件採購案分別於96年11月27日、12月4 日開標紀錄表、97 年1 月11日初次驗收完畢之驗收紀錄、97年2 月6 日複驗 驗收紀錄、97年3 月5 日驗收結果相符後，再由屏東縣政 府出具之工程結算驗收證明書各一份在卷足稽（見原審調 取之屏東縣政府97年4 月份支出憑證第59冊第2 頁、原審 卷一第20頁、他字卷第52、53頁、偵卷98-99頁、第96-97 頁、第102-105頁、第89-92頁）。是關於上開各部分之事 實，均洵堪認定。
（四）惟依貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之圖利罪，其 規範要件較之早年抽象之規定更為嚴謹，構成要件限制為 ：（一）、明知違背法令，（二）、圖自己或其他私人不 法利益，（三）、因而獲得利益。其中明定：「明知違背 法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使 命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁 多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易 動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態 度，自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項規定，以 公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。且必係以行 為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之 一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違 反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量 之公正性而斷（最高法院95年度台上字第6048號判決意旨 參照）。亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職 務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第
三人圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。而該 所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即 主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並 將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，亦據最高法 院迭著有92年臺上字第3126號、93年臺上字第4499號、97 年臺上字第5445號、102年度台上字第3334 號判決可資參 照。
（五）公訴意旨固舉被告李永欣之事務所電話(00-0000000)、被 告李永欣持用之行動電話(0000000000)與被告吳秀香之通 訊監察譯文為據，並以此推論被告吳秀香與李永欣共同涉 有對於主管及監督事務圖利及意圖影響採購結果並獲取不 當利益而借用他人名義及證件投標之犯行。然依上開其中 被告李永欣持用之行動電話(0000000000)與被告吳秀香分 別於第一次開標日期96年11月27日前之96年11月16日下午 14時52分47秒許、該次開標後即96年11月27日當日下午15 時6 分58秒許，及第二次開標日96年12月4 日翌日（即12 月5 日）下午17時18分7 秒許之卷附通聯譯文內容觀之（ 見他字卷第30頁、第31頁），因僅係節錄而未見全文，恐 因未能窺其全貌而有斷章取義之失，為求得前後全部連貫 之語意及完整對話內容，原審乃依被告、辯護人之聲請， 就上開各部分之通聯錄音光碟予以勘驗。就原審當庭勘驗 結果，該段有關被告吳秀香與李永欣對於是否詢問有無廠 商投標部分之對話（即監聽時間96年11月16日14時53分50 秒起、至14時54分3 秒止部分），其錄音全文為： 「B （即被告吳秀香）: 那個…我有跟發包中心講，發包 中心說我沒有出現沒有關係，『反正你是最底價投標的 嘛』。
A （即被告李永欣）: 嘿阿！應該是吧！
B:對吼！所以OK的啦！
A:OK啦
B:就這樣
A:那就到時候看誰去得標嘛！
B：看你是有沒有找廠商。」
經核其內容與上開他字卷所附該部分譯文所載
「B（即被告吳秀香）:…發包中心我說沒有出現沒有關係 ...反正你是最底價『得』標的嘛』。
A（即被告李永欣）:對啊！應該是吧！
B:所以OK的啦！
A:OK啦
B:..告訴你..，你有沒有找廠商啊
A:妳不是有
B:NO
A:好，OK
B：我是叫你跟那個...我不出面的。」
其兩者內容就雙方係如何商討尋邀廠商前來投標之主要對 話內容，就被告李永欣係以最底價「投標」而非「得標」 、如何找廠商等對話部分，與原審逐字勘驗結果明顯有所 差異，而與實際之通聯錄音不符，故經原審認他字卷第30 頁所示的通聯摘要關於原審上開勘驗之部分，應以原審勘 驗之結果所示之逐字譯文為準，有原審該次勘驗筆錄在卷 可稽（見原審卷二第104 頁）。另再稽之亦經原審逐字勘 驗後，依上開同一理由應以原審勘驗筆錄所載譯文為準之 第一次開標後即96年11月27日當日下午15時6 分58秒起被 告吳秀香與被告李永欣之通話內容觀之：
「B：哥哥，為什麼沒人來標？
A:蛤？沒有人來標喔？
B:你不是說你要自己做？
A:沒啦！我自己做？！我有請人看看都說不要… B:現在是要怎麼辦咧？吼…
A:真的沒人標喔？