臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第224號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 雷宏遠
指定辯護人 義務辯護人葉佩如律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院102 年度訴字第976 號中華民國103 年1 月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第15823 、
16490 、17748 、18080 、20395 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於附表一編號3 、4 、事實欄、及無罪諭知部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
雷宏遠犯附表一編號3 、4 所示之罪，各處各該編號「本院判決結果」欄所示之刑；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重共壹點零貳公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共壹點壹玖捌公克）、含海洛因殘渣之夾鏈袋肆包，均沒收銷燬。
其他上訴駁回（即附表一編號1 、2 、5 及事實欄妨害公務執行部分）。
前開上訴駁回部分所處之刑，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重共壹點零貳公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共壹點壹玖捌公克）、含海洛因殘渣之夾鏈袋肆包，均沒收銷燬；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、雷宏遠（綽號「廣達」、「長腳」）於民國90年間因施用毒 品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7142號裁定 送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月 8 日執行完畢釋放。又於93年間因施用第一、二級毒品案件 ，經該院以93年度訴字第1402號分別判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行刑有期徒刑10月確定，於94年7 月17日執行完 畢（不構成累犯）。
二、雷宏遠明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款及第2 款所定之第一級及第二級毒品， 不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一各編號所示之 時間、地點，以各該編號所示之方式，分別販賣第一級毒品 海洛因予附表一編號3 、4 所示之購毒者蔡全育、伍家豪， 及販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 、2 、5 所 示之購毒者謝有厚、陳建璋、帥霞等人。嗣雷宏遠於偵查及 法院審理時均自白上開犯行。
三、雷宏遠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102 年4 月19 日11時9 分53秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話 與陳建璋所持有之門號0000000000號行動電話聯絡，相約在 高雄市鳳山區五甲地區某路邊見面，嗣於同日16、17時許， 在該處轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命予陳建璋（無證據 證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上），供其免費試 用後，再於同日20時48分5 秒，以相同之電話與陳建璋確認 試用情形。
四、雷宏遠基於施用第一級毒品及第二級毒品之單一犯意，於10 2 年6 月29日19時許，在高雄市鳳山地區鳳南路邊，以將第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均摻入香菸內， 點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次（公 訴意旨誤為各施用1 次）。
五、雷宏遠於102 年6 月29日23時44分許，駕駛另涉槍砲彈藥刀 械管制條例案件之蔡家興所租賃之車牌號碼0000-00 號租賃 小客車搭載陳彥儒時，為高雄市政府警察局林園分局員警埋 伏跟監尾隨，途經高雄市前鎮區○○路00巷0 ○0 號時，其 明知執行勤務之警員身著印有「警察」字樣之防彈衣，並大 聲表明警察身分，喝令車內駕駛、乘客下車盤查，惟因其車 內藏有毒品，不僅拒不下車受檢，且基於對於公務員依法執 行職務時施強暴之犯意，倒車衝撞執勤警員所駕駛之車牌號 碼0000-00 號偵防車（僅前方保險桿輕微擦撞，未達損壞之 程度），對於正在執行勤務之查緝員警王超民、鄭永元、鍾 國強等人施強暴而妨害其公務之執行，員警鄭永元、鍾國強 見情狀危急，遂持槍朝雷宏遠所駕駛之上開小客車右後車輪 射擊5 槍，以阻止雷宏遠之行為，復上前以強制力逮捕雷宏 遠，當場於前揭小客車內查獲雷宏遠所有，供其前揭施用所 餘之第一級毒品海洛因共5 包（調查局鑑定編號1 至5 ，驗 餘淨重共1.02公克、純質淨重共0.12公克）、施用所餘之第 二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重共1.198 公克），含 海洛因殘渣之夾鏈袋4 包，及與本案無關之雷宏遠所有之白 色晶體7 包（調查局鑑定編號6 至12，其中調查局鑑定編號 9 、11部分，經驗出含第三級毒品氟硝西泮成分，驗餘淨重 計0.69公克；調查局鑑定編號12部分，經驗出第三級毒品愷
他命成分，驗餘淨重0.41公克；調查局鑑定編號6 至8 、10 部分，並未檢出海洛因陽性反應），暨陳彥儒所有之行動電 話6 支、蔡家興所有之電子磅秤1 臺、玻璃球吸管1 支、塑 膠鏟管2 支及注射針筒12支、含第三級毒品氟硝西泮之殘渣 夾鏈袋1 包等物。
六、案經高雄市政府警察局及高雄市政府警察局林園分局報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）雷宏遠及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷 第49至53頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、犯罪事實認定之理由及依據：
㈠事實欄販賣第一、二級毒品部分：
⒈被告雷宏遠就此部分之犯罪事實，業於偵查中具狀向檢察官 自白犯行，有其102 年7 月17日刑事陳述意見狀附卷（見10 2 年度偵字第18080 號卷〔下稱18080 號偵卷〕第3 至4 頁 ），並於原審及本院審理時坦認不諱（見原審卷第113 頁正 、反面，本院卷第48頁、第84至85頁），並經證人即附表一 各編號所示購毒者證陳明確（謝有厚部分見101 年度他字第 9777號卷〔下稱9777號他字卷〕第81反面至第82頁正面；陳 建璋部分見9777號他字卷第94頁反面；蔡全育部分見9777號 他字卷第109 頁正面；伍家豪部分見102 年度偵字第16490 號卷〔下稱16490 號偵卷〕第5 頁、102 年度偵字第15823 號卷〔下稱15823 號偵卷〕第79頁、審訴卷第80頁；帥霞部 分見102 年度偵字第20395 號卷〔下稱20395 號偵卷〕第24 頁反面），並有如附表二編號1 、3 至5 所示之通聯譯文在 卷可稽。又稽諸上開通聯譯文，雖被告及購毒者雙方均未言 明購買海洛因或甲基安非他命毒品，惟衡之該2 種毒品分屬
第一、二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾 所週知之事，毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝 ，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲 基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此 已有默契之含混語意而為溝通，因之，依上開通聯譯文，雖 未見被告與購毒者明言購買毒品海洛因及甲基安非他命之說 詞，惟依被告自白有販賣海洛因及甲基安非他命予附表一編 號1 、3 至5 所示之人；證人謝有厚、蔡全育、伍家豪、帥 霞亦分別證述有向被告購買海洛因或甲基安非他命之證詞， 並參酌被告與附表一編號1 、3 至5 所示購毒者通訊之內容 ，足徵被告有與前開各編號所示購毒者交易海洛因或甲基安 非他命毒品之情節核非子虛。
⒉按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因及甲基 安非他命之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故 提供他人施用之可能；又販賣第一、二級毒品之法定刑度甚 重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無 甘冒重典科刑之風險，無故出售該等毒品予前揭各購毒者之 理，是被告有營利之意圖，殆無疑義。
㈡事實欄轉讓禁藥甲基安非他命部分：
訊之被告對此部分之犯罪事實，亦於偵查中具狀向檢察官自 白犯行，有其102 年7 月17日刑事陳述意見狀附卷（見1808 0 號偵卷第3 至4 頁），並於原審及本院審理時坦認不諱（ 見原審卷第113 頁正、反面，本院卷第48頁、第84至85頁） ，並經證人陳建璋於偵訊證述明確（見9777號他字卷第94頁 反面），且有如附表二編號6 所示之通聯譯文在卷可憑。是
此部分之事實，亦堪認定。
㈢事實欄施用第一、二級毒品部分：
⒈此部分之犯罪事實，亦經被告坦認在卷（見原審卷第114 頁 正面，本院卷第48頁、第84至85頁），並有其採尿同意書及 尿液採證檢驗對照表及檢體監管紀錄表、正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（依序見警一卷第30 至32頁、15823 號偵卷第58至59頁），及白色粉末5 包、白 色晶體2 包、殘渣夾鏈袋4 包扣案可資佐證。又該扣案之白 色粉末5 包（即法務部調查局鑑定編號1 至5 ）、白色晶體 2 包（即高雄市立凱旋醫院鑑定編號1 、2 ）、殘渣夾鏈袋 4 包（即高雄市立凱旋醫院鑑定編號3 、5 至7 ），經分送 法務部調查局及高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，該5 包白色粉 末，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共1.02公克、 純質淨重共0.12公克）；該白色晶體2 包，均檢出第二級毒 品甲基安非他命成分（驗餘淨重共1.198 公克）；殘渣夾鏈 袋4 包亦均檢出海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷 可查（依序見15823 號偵卷第92頁、同卷第91頁）。是此部 分之事實，亦可認定。
⒉公訴意旨固認被告前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行係分 別為之，惟為被告所否認，辯稱：伊係將該2 種毒品以摻入 香菸中點燃吸食之方式，同時施用等語。經查，依據Clarke 's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版記述：甲基 安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶苦味之 結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精 。施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿 中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非 他命，目前國內發現的多為甲基安非他命鹽酸鹽，使用方式 有口服、鼻吸、煙吸或注射等，至海洛因多以鹽酸鹽存在， 為白色粉末，可溶於水、乙醇。施用海洛因24小時內，約有 施用劑量之80% 經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物 Morphine-3-glucuronide（M-3-G ），5 至7%為嗎啡，但由 於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代 謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿 液可檢出嗎啡及可待因成分，上述之毒品成分均可加入開水 溶解，尿檢報告記載檢出甲基安非他命、安非他命、嗎啡、 可待因陽性反應，有可能施用含有甲基安非他命及海洛因成 分之毒品所造成；另非法施用毒品之方式，並無固定模式， 不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，依 據Yun Meng等人於National Institute on Drug Abuse 的
網站發表Inhalation Studies with Drugs of Abuse 記述， 海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等 方式施用。另依Disposition of Toxic Drugs and Chemica lsin Man第5 版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用， 甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈注射 、皮下注射或鼻吸方式濫用等情，業經改制前行政院衛生署 管制藥品管理局94年10月26日管檢字第0000000000號、97年 3 月3 日管檢字第0000000000號、97年3 月19日管檢字第00 00000000號函釋說明明確，且為本院辦理刑事審判業務職務 經驗上所知之事項。準此，被告辯稱係以燒烤方式同時施用 海洛因及甲基安非他命，尚非無據，此外，檢察官復未提出 其他積極證據，用以證明被告係分別施用上開兩種毒品，罪 疑唯輕，自應為被告有利之認定，認被告係以前揭方式同時 施用海洛因及甲基安非他命。
㈣事實欄妨害公務部分：
此部分之犯罪事實，亦經被告偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見15823 號偵卷第5 頁、第53頁反面，審訴卷第60頁 ，本院卷第48頁、第84至85頁），核與證人即斯時執勤員警 王超民、張瑞鑫、鍾國強結證在卷（王超民部分見15823 號 偵卷第35頁反面至第37頁正面、原審卷第103 頁反面；張瑞 鑫部分見同上偵卷第36頁反面至第37頁正面；鍾國強部分見 同上偵卷第36頁正、反面），並有現場照片20張在卷可佐（ 見警一卷第16至25頁），是此部分之事實亦可認定。 ㈤綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均可認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑部分：
㈠事實欄販賣第一、二級毒品部分：
⒈按海洛因與甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得持 有、販賣。是核被告雷宏遠就附表一編號3 、4 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就 附表一編號1 、2 、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海 洛因及甲基安非他命，進而販賣，其持有低度行為應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一各編號所示之 販賣第一、二級毒品犯行，業於偵查及法院審理時均自白犯 行，前已述及，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項， 減輕其刑。
⒉另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌
過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑 或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之 最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精 神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告 之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律 之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。查被 告就其前揭販賣毒品海洛因犯行（即附表一編號3 、4 部分 ），業已坦認犯行，堪認犯後態度並無不佳，本院復考量其 販賣毒品海洛因之次數僅有2 次，所得亦共僅1,500 元，販 賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害 社會之程度相去甚遠，是其犯行縱處以毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品最低刑度之無期徒刑，亦難謂無 情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其此部分犯行，均依刑 法第59條之規定酌減其刑，並與前開偵審自白減輕其刑部分 ，依上述次序遞減輕之（最高法院75年度臺上字第2572號判 決意旨參照）。至販賣第二級毒品之法定本刑為「無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」， 雖亦有無期徒刑之法定刑，然核之該罪除無期徒刑外，既尚 有有期徒刑之刑種，且就販賣第二級毒品者，縱處以該有期 徒刑之法定最低刑期，亦無何法重情輕之憾，自無從依刑法 第59條規定，酌減被告附表一編號1 、2 、5 所示之販賣第 二級毒品刑責，是辯護人請求本院依刑法第59條規定，酌減 被告販賣第二級毒品部分之刑，尚難採納。
⒊被告於102 年7 月10日警詢時，固供稱其毒品上游為綽號「 粒啊」之葉士豪等語（見警三卷第8 頁），惟警方係因循線 追查其他槍砲及搶奪案件始查獲葉士豪，並非因被告之供出 而查獲葉士豪之情，有原審法院103 年1 月3 日電話紀錄查 詢表在卷可憑（見原審卷第69頁反面），足見警方並非因被 告之供出而查獲其毒品來源葉士豪，故而被告自無從邀毒品 危害防制條例第17條第1 項之減刑寬典，併此敘明。 ㈡事實欄轉讓禁藥甲基安非他命部分：
另甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者， 藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基 安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條 第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第 1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於
輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以 下罰金」。除有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因修正後藥事法第 83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法 理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法 院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。因依毒品危害防 制條例第8 條第6 項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準」，其中第2 條第1 項第2 款規定轉讓或持有第二級 毒品，淨重10公克以上，始加重其刑至2 分之1 ，惟被告就 附表編號7 所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，客觀上並 無任何證據顯示其轉讓之甲基安非他命淨重超過10公克，基 於罪疑有利被告原則，應認被告此部分轉讓禁藥甲基安非他 命之犯行，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自無毒 品危害防制條例第8 條第6 項之適用，揆諸前揭說明，被告 轉讓禁藥甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。是核被告轉讓禁藥甲基安非他命予陳建璋之 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認 被告此部分所為，應論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪，尚有未合，惟因此二者社會基本事實同 一，法院自得變更起訴法條予以審理。至被告就此部分轉讓 禁藥甲基安非他命之行為，既因法規競合而論以藥事法第83 條第1 項之罪，則雖被告於偵、審均自白，有如前述，基於 法律整體適用不得割裂原則，自無從依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈢事實欄施用第一、二級毒品部分：
⒈按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改 修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人， 以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中 第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯 」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說
明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年 後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷 其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「 初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前 已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定 處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被 告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後， 「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於102 年 6 月29日，復再犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上 揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應 予以追訴、處罰。
⒉是核被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為， 各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用 行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪 處斷，公訴意旨認應數罪併罰，尚有未合。
⒊公訴意旨固以被告為警查獲時，持有第一級毒品海洛因5 包 （即調查局鑑定編號1 至5 ）、第二級毒品甲基安非他命2 包，因認被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第1 、 2 項之持有第一、二級毒品罪。然查，前開扣案之白色粉末 5 包、白色晶體2 包，雖各經檢出海洛因及甲基安非他命成 分，有如前述，然此等扣案之毒品均為被告施用所剩餘，業 經被告供陳在卷（見原審卷第114 頁反面），而被告此部分 持用海洛因及甲基安非他命之行為，既為其施用第一、二級 毒品之低度行為，而應為該施用之高度行為所吸收，不另論 罪，亦如前述，則公訴意旨此部分所認，即有誤會。 ㈣事實欄妨害公務部分：
按刑法第135 條第1 項之罪，以對於公務員依法執行職務時 施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身 體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人 施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之（最 高法院84年臺非字第333 號判決要旨參照）。查被告明知員 警身著標明「警察」字樣之防彈衣，並表明警察身分，喝令 其下車受檢，且以偵防車橫阻在其車後擋住退路，竟為逃避 查緝，猶加速倒車衝撞警車，而對於現場依法執行職務之員 警員王超民等人施強暴，則核被告就此部分之所為，係犯刑 法第135 條第1 項對公務員依法執行職務施強暴罪。又刑法 第135 條第1 項之妨害公務執行罪處罰者，係妨害國家公務 之執行，其被害法益為國家，並非公務員個人，故雖有數名 執行公務員警遭被告當場施以強暴，惟被害之國家法益仍屬 單一，並無侵害數個法益之情事，仍屬單純一罪，僅成立一 妨害公務執行罪。
㈤被告所犯上開數罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨又以：被告為警查獲時，持有第一級毒品海洛因7 包（即調查局鑑定編號6至12部分），就此部分涉犯毒品危 害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌等語。 ㈡經查，該扣案白色粉末7 包（即調查局鑑定編號6 至12部分 ），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，其中2 包 含第三級毒品氟硝西泮成分（調查局鑑定編號9 、11，驗餘 淨重總計0.69公克），其中1 包含第三級毒品愷他命成分（ 調查局鑑定編號12，驗餘淨重0.41公克），其餘4 包（調查 局鑑定編號6 至8 、10）並未檢出海洛因陽性反應，有該局 濫用藥物實驗室調科壹字第000000000000號鑑定書在卷可參 （見15823 號偵卷第92頁），是被告此部分所持者，顯非第 一級毒品海洛因，檢察官復未提出其他積極證據用以證明被 告有何此部分被訴之持有第一級毒品海洛因犯行，犯罪不能 證明，本應為被告此部分無罪之判決，惟因公訴意旨認此部 分與被告前開施用第一級毒品有罪低度行為之持有第一級毒 品部分，為單純一罪關係，自不另為無罪之諭知。四、原審就附表一編號1 、2 、5 及事實欄妨害公務執行部分 ，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第135 條第1 項、第51條第5 款、第9 款等規定，並 審酌被告知悉甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視政府反 毒政策及宣導，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身 心健康，危害非輕，又對於執行職務之員警施以強暴，開車
衝撞警車，對於公權力之貫徹妨害甚鉅，對社會治安亦有不 良影響，惟念及被告於原審審理時坦承犯行，犯後態度尚佳 ，並斟酌其前開販賣甲基安非他命金額分別為如附表一編號 1 、2 、5 所示，再衡及被告國中畢業之智識程度，家境勉 持之經濟狀況及其犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀， 就販賣甲基安非他命部分，各量處如附表一編號1 、2 、5 「原審宣告刑」欄所示之刑；就妨害公務部分量處有期徒刑 8 月。復說明：㈠被告就附表一編號1 、2 、5 販賣第二級 毒品之所得（詳該附表各該編號所示），雖均未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡未 扣案之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，固 為被告犯附表一編號1 、5 犯罪所用之物（詳附表二各編號 所示），惟非被告所有，業經被告供陳在卷（見警三卷第4 頁），且經與證人伍家豪於偵查中證陳明確（見警二卷第4 頁），並有該門號0000000000號通聯調閱查詢單在卷可參（ 見警二卷第28頁），自均不予宣告沒收。㈢其餘扣押物與被 告此等部分犯行無關，自不於此等部分之罪刑項下宣告沒收 （銷燬）。經核原判決此等部分之認事用法，均無不合，量 刑亦屬允當，被告上訴意旨主張原判決此等部分量刑過重， 且就附表一編號1 、2 、5 部分，未依刑法第59條酌減其刑 ，據以指摘原判決此等部分不當，為無理由，均應予以駁回 。
五、原審就附表一編號3 、4 及事實欄、部分，認被告罪證 明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠就附表一編號3 部分，被告係於102 年5 月31日12時6 分45秒以電話與蔡全 育聯繫交易毒品事宜（詳附表一編號3 所示）；就附表一編 號4 部分，被告係於102 年6 月10日12時36分30秒、同日12 時42分42秒、同日12時44分34秒、同日12時44分46秒（詳附 表一編號4 所示），以簡訊與伍家豪聯絡，乃原判決就附表 一編號3 部分，認被告係於同日6 時45分與蔡全育聯繫；就 附表一編號4 部分，則認被告係於同日12時許與伍家豪聯絡 ，事實認定容有違誤。㈡就事實欄部分，被告係於102 年 4 月19日11時9 分53秒，以其所使用之門號0000000000號行 動電話與陳建璋所持有之門號0000000000號行動電話聯絡， 相約在高雄市鳳山區五甲地區某路邊見面，嗣於同日16、17 時許，在該處轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命予陳建璋， 供其免費試用後，再於同日20時48分5 秒，以相同之電話與 陳建璋確認試用情形，有如附表二編號6 所示之通聯譯文可 稽，原判決認當日被告係於16、17時許，始以前開電話與陳
建璋聯絡轉讓甲基安非他命事宜，事實認定，亦屬有誤。㈢ 就事實欄部分，公訴意旨認被告係分別施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，應予分論併罰，原判決則 認被告應係同時施用海洛因及甲基安非他命，而應從重論以 1 施用第一級毒品罪，惟就其認公訴意旨此部分所起訴之犯 罪事實有誤之理由，未置一詞，難謂妥適。㈣按刑事審判之 範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告之全部犯罪事實 ，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判 上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以合 一審判，以一判決終結之；檢察官如以實質上一罪或裁判上 一罪起訴，經法院審理結果，認定一部分犯罪事實已經證明 而他部分事實不能證明犯罪，法院固應就犯罪已經證明部分 ，於判決書之主文予以宣示，就犯罪不能證明部分，僅於判 決書之理由欄內說明不另為無罪之諭知。倘依檢察官起訴書 之記載，係以數罪併罰起訴者，本屬數個犯罪事實，即數個 案件，在實體法上為數罪，在訴訟法上屬數個訴訟客體，縱 法院合併審理，亦不能謂係單一案件，則既有數個請求事項 （即數個「訴」），法院自應依請求（訴）之數個事項，逐 一審理；審理結果，除認該檢察官依數個請求（訴）事項起 訴之事實，有實質上一罪或裁判上一罪，作為單一案件處理 ，並以一個主文宣示外，自應依請求之個數（即訴之個數） 於主文內為數個判決，始稱適法；倘法院審理結果認其中一 個請求（訴）成立犯罪，而其他部分不成立犯罪時，除於判 決主文中就有罪部分，諭知罪刑外，就其他部分，應在主文 內另行諭知無罪之判決，以合於一個請求（即一訴）一個主 文之原則，不得僅就該不成立犯罪部分，在理由內說明不另 為無罪之諭知（最高法院96年度臺上字第2928號判決意旨參 照）。查本件公訴意旨原認被告施用及持有第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命均犯意各別，而依數個請求事 項起訴，經原判決認定起訴書所載犯罪事實欄中，被告持 有調查局鑑定編號1 至5 之海洛因及甲基安非他命，分別係 被告施用海洛因及甲基安非他命所剩餘，而為被告施用第一 、二級毒品即起訴書犯罪事實欄所載之犯行所吸收，則原 審顯已就被告上開持有第一、二級毒品犯行為有罪之認定， 僅係因認該施用及持有行為，二者為實質上一罪，因而認該 持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，並非就被告前 開持有第一、二級毒品為無罪之認定，是揆諸前開說明，原 判決僅須以一個主文為有罪判決之宣示即為已足，乃原判決 就被告上開持有第一、二級毒品之所為，於理由欄中說明不 另為無罪之諭知，容有違誤。又依起訴書所載意旨，係認被
告持有海洛因（指調查局鑑定編號6 至12部分），與上開經 原審認定為有罪之持有海洛因（即調查局鑑定編號1 至5 部 分），為單純一罪，雖被告所持調查局鑑定編號6 至12部分 之物，實則並非毒品海洛因，然原判決既就起訴書所起訴被 告持有調查局鑑定編號1 至5 之毒品海洛因，認該部分犯罪 事實已經證明，而認為被告有罪之認定，則揆之上開說明， 其就前開犯罪不能證明之調查局鑑定編號6 至12部分，亦僅 須於判決書之理由欄內說明「不另為無罪諭知」即可，乃原 審就此部分另為被告無罪之判決，法律適用亦有違誤。被告 上訴意旨主張原判決此等部分量刑過重，而有不當，固無理 由，然檢察官上訴指摘原判決「不另為無罪諭知」及為無罪 判決部分，適用法則有誤，則非無理由，原判決此等部分， 復有前揭違誤之處，自應由本院將此等部分暨定應執行刑部 分予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無 視於國家杜絕毒品危害之禁令，不僅自行施用海洛因及甲基 安非他命，復以販賣甲基安非他命圖牟不法所得，又轉讓甲 基安非他命供購毒者試用，足以使購買施用者、受讓者導致 生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民 身心健康，對社會治安亦有潛在之危害；並衡之被告犯後坦 承前犯行，又本件查獲販賣、轉讓毒品數量非鉅，各次販賣