臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 林嘉堯
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99
年度訴字第1332號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7702號、99年度偵字第
8594號、99年度偵字第9630號、99年度偵字第9872號、99年度偵
字第10034號、99年度偵字第10311號、99年度偵字第10312號、
99年度偵字第10313號），提起上訴，經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於林嘉堯部分撤銷。
林嘉堯犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處如附表各編號「本院主文」欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑參年陸月，扣案搭配門號0000000000 號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得合計新台幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林嘉堯明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於營利之意 圖，以其所有搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含該 門號SIM卡1枚）作為與辛侑縉（行動電話門號0000000000號 ）聯絡販賣愷他命之聯絡工具，於其以上開行動電話與辛侑 縉聯絡後，即於如附表編號1、2所示之時間、地點，販賣第 三級毒品愷他命2 次給辛侑縉（販賣手法、金額、數量、地 點均詳如附表編號1、2犯罪事實欄所示）。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局、東港分局報請臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被 告林嘉堯（下均稱被告）及辯護人對本判決以下引用具有傳
聞證據性質之證據資料，於準備程序時均同意有證據能力（ 見本院卷第154頁、第156頁），且於言詞辯論終結前，均未 就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚 無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力 。
二、訊據被告對於附表各編號所示時間、地點及價格販賣第三級 毒品愷他命予辛侑縉共2 次之事實，於警詢、偵查中（附表 編號2）及本院審理中坦承不諱（見偵㈦卷第4-5頁、第14頁 、本院卷第154頁、第165頁、第171 頁），且據證人即購毒 者辛侑縉於檢察官偵查中及原審審理時證述無訛（見99年度 偵字第7702號偵查卷㈣第8頁、99年度偵字第7702 號偵查卷 第39、40、44、299頁、原審卷㈣第65頁反面、66、68 頁 及反面）。而辛侑縉與被告林嘉堯確曾多次以其雙方之行動 電話聯絡（辛侑縉所持手機門號0000000000 號《下稱A》， 被告林嘉堯所持手機門號0000000000 號《下稱B》），復有 ：
㈠、於99年8月10日19時13分通訊監察譯文內容如下：B ：在那。
A ：我家。
B ：我在等人家拿過來。
A ：好，快一點。
㈡、於99年8月10日19時37分通訊監察譯文內容如下：B ：我在你家了。
A ：我在綠茶族，我家有人。
㈢、於99年8月15日凌晨3時33分通訊監察譯文內容如下：B ：你下來樓下。
A ：好。
亦有通訊監察譯文附卷可憑（見99年度偵字第7702號偵查卷 ㈣第45頁）。綜觀上開通話內容，可知被告林嘉堯與證人辛 侑縉確有於前揭時間相約見面，且於99年8月10 日，證人辛 侑縉係欲向被告林嘉堯拿取某一東西，惟雙方同樣未敢明言 為何見面，及所欲拿取之東西為何，衡情應非可光明正大讓 人聽聞之物，顯然涉及非法，否則不致如此隱諱不言。是證 人辛侑縉證稱前揭時間係與被告林嘉堯相約拿取愷他命之事 ，應係真實，而為可採。足證被告確有如附表所示之販賣第 三級毒品愷他命予辛侑縉2次犯行，均堪認定。三、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾 所熟悉。又政府嚴格執行查緝販賣第三級毒品，且販賣毒品
罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是 否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估 等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得， 誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是之故，縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。且毒品愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不 法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定。此觀諸被告已陳明確有透過與辛侑縉交易愷他 命之過程，獲取施用1支菸（約1公克）利益之量差利潤，即 得彰顯。故被告上述販賣第三級毒品犯行，確有營利之意圖 ，洵足認定。
四、查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三 級毒品，核被告就附表編號1、2所載之販賣第三級毒品愷他 命行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪（共2 罪）。本案並未扣得被告所有之愷他命，無從 得知是否純質淨重已逾20公克，尚無販賣吸收持有第三級毒 品逾量罪之情形。被告2 次所犯販賣第三級毒品罪，時間及 地點不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。被告雖 於偵查中陳明毒品來源為邱俊明，故於本院前審中主張有同 條例第17條第1 項之減輕事由（即最高法院發回待查部分， 於本院審理時已表明不再主張，見本院卷第172 頁），經本 院函請屏東縣政府警察局潮州分局說明查證之情形，函覆稱 ：員警曾調閱可能涉及本案人員相關照片供被告指認，然被 告未能指認出邱俊明之人，且無相關通訊監察譯文資料可供 比對，故未對於邱俊明做後續之偵查、蒐證及查緝作為，復 有該分局103年1月21日之潮警偵字第00000000000 號函及所 附職務報告各1份在卷可稽（見本院卷第144-145頁）。核與 被告於警詢時供稱：（問警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表， 請你指認邱俊明為編號幾之人？）答：經我詳視後，邱俊明 沒有在犯罪嫌疑人紀錄表內等語相符（見99年度偵字第7702
號偵查卷㈦第13頁），足證被告難謂符合毒品危害防制條例 第17條第1項之減刑事實即明。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年台上字第6928號判決參照）。被告固於 偵查、原審及本院前審審理中，否認有營利意圖，辯稱：我 沒有賺辛侑縉錢，我是代買後，以相同價格轉賣給辛侑縉云 云。然自價格利潤而言，被告固未從與辛侑縉之愷他命交易 行為，獲取額外之金錢報酬。惟自愷他命之數量而言，被告 確已藉由第2次之交易行為中，獲有免費施用大約1支香菸數 量愷他命之利益，因而使辛侑縉獲取之愷他命數量減少，業 據其於前揭偵查中陳述明確偵查中陳稱：我第二次是於99年 8月14日下午8時多在屏東市夜市的KTV外面，向邱俊明買5公 克、1,600 元的愷他命。辛侑縉不認識邱俊明，我向邱俊明 那邊買時，我會先挖一點點大約一支菸的量，辛侑縉知道， 他說沒有關係等語明確（見99年度偵字第7702號偵查卷㈦第 4-5 頁）。再參以被告於警詢時已明白表示：我第一次於99 年8月10日19時40分許，在屏東縣鹽埔鄉○○路00 號「綠茶 族飲料店」前，以1,600元販售K他命毒品給辛侑縉。第二次 於99年8月15日凌晨3時35分許，在辛侑縉的家以1,600 元販 售K他命毒品給辛侑縉等語明確（見偵㈦卷第14 頁），故被 告前揭未獲取價格報酬之辯詞，尚難謂與事證相符，未足信 採。益彰顯被告對於其藉與辛侑縉愷他命之交易過程，確有 獲得利潤及免費施用愷他命之營利事實，參諸前開說明，其 已於警詢及偵查中（附表編號2 ）坦認之情至明。被告對於 其2 次販賣第三級毒品罪之犯行，於警詢、偵查（附表編號 2 ）及本院審理中均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑。另按，刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 51年台上字第899 號判例參照）。經查，毒品為諸多犯罪形 成之根源，且嚴重戕害施用者之身心，此為公眾週知之事實 ，故毒品及其原料為我國立法管制輸入、製造、運輸、販賣 及持有之物，且查緝甚嚴，刑罰非輕。販賣毒品者，甘冒嚴 刑峻罰之風險，透過交易過程獲取利潤，客觀上難認有足以 引起一般人同情之事實。況被告涉犯之販賣第三級毒品罪，
尚有法定刑有期徒刑足供科刑之參考，並非僅應適用極刑， 不足認有情輕法重之情形。故辯護人主張被告年紀尚輕，獲 利甚微，販賣愷他命金額不大，情節輕微，請求依刑法第59 條酌減其刑，再給予緩刑云云，自難謂可採。
六、原審認被告涉犯販賣第三級毒品罪，共2 罪，據以論罪科刑 ，固非無見。惟原審未及審酌被告於本院審理中自白犯罪之 情形，致無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 尚有未週。被告循此上訴主張原審量刑過重，為有理由，自 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告時值青壯，不思依循正 軌賺取金錢，當知販賣、轉讓毒品乃屬嚴重觸法之舉，竟無 視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利販賣第三級毒品愷他命 予辛侑縉，自應嚴加處罰；惟另考量被告年紀甚輕，於本院 審理中坦承全部犯行，未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院 卷第135-136 頁），足見其品行尚非不佳，兼衡其販賣第三 級毒品共2次，販毒所得各1,600元、所生危害、智識程度等 一切情狀，各量處如附表編號1、2本院主文欄所示之刑，並 定其應執行有期徒刑3年6月，藉資懲儆。扣案搭配門號0000 000000號之行動電話1支（含該門號SIM卡1 枚），係供被告 販賣第三級毒品愷他命所用之物，且係被告所有，業據其於 原審審理時供明在卷（見原審卷㈤第285至286頁反面），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又被告販 賣愷他命2次各所得之1,600元，共3,200 元，均未扣案，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號1、2本 院主文項內諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
七、至於檢察官起訴被告陳見明、陳吉榮、鄭建昌、王百惠、歐 文明、辛侑縉、林世鴻、陳原章、楊卿瑋、吳嘉榮、黃千誠 、賴銘信、魏家慶等人，均經原審或本院前審判決確定，故 本院未就渠等已確定之起訴犯罪事實審究，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 陳昱光
附表（即起訴書附表十、原審及本院前審判決附表九）┌──┬───────────┬─────────┬─────────┐
│編號│ 犯罪事實 │原審主文 │本院主文 │
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│ │林嘉堯於99年8月10日19 │林嘉堯犯販賣第三級│林嘉堯犯販賣第三級│
│ │時37分與辛侑縉電話聯絡│毒品罪，處有期徒刑│毒品罪，處有期徒刑│
│ │後（起訴書記載為19時30│伍年陸月；扣案搭配│貳年玖月；扣案之搭│
│ │分），即於上開電話聯絡│門號0000000000號之│配門號0000000000號│
│1 │後未久之同日某時，在屏│手機壹支（含該門號│之行動電話壹支（含│
│ │東縣鹽埔鄉振興村之某界│SIM卡1枚）沒收；未│該門號SIM卡1枚）沒│
│ │揚超商，販賣重量約4公 │扣案之販賣第三級毒│收；未扣案之販賣第│
│ │克，價金為新台幣（下同│品所得新台幣壹仟陸│三級毒品所得新台幣│
│ │）1,600元之第三級毒品 │佰元沒收之，如全部│壹仟陸佰元沒收之，│
│ │愷他命予辛侑縉。 │或一部不能沒收時，│如全部或一部不能沒│
│ │ │以其財產抵償之。 │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │
├──┼───────────┼─────────┼─────────┤
│ │林嘉堯於99年8月15日凌 │林嘉堯犯販賣第三級│林嘉堯犯販賣第三級│
│ │晨3時33分與辛侑縉電話 │毒品罪，處有期徒刑│毒品罪，處有期徒刑│
│ │聯絡後（起訴書記載為3 │伍年陸月；扣案搭配│貳年玖月；扣案搭配│
│ │時），即於上開電話聯絡│門號0000000000號之│門號0000000000號之│
│ │後未久之同日某時，在辛│手機壹支（含該門號│行動電話壹支（含該│
│2 │侑縉位於屏東縣鹽埔鄉振│SIM卡1枚）沒收；未│門號SIM卡1枚）沒收│
│ │興村中華路12巷6號之住 │扣案之販賣第三級毒│；未扣案之販賣第三│
│ │處，販賣重量約4公克， │品所得新台幣壹仟陸│級毒品所得新台幣壹│
│ │價金為1,600元之第三級 │佰元沒收之，如全部│仟陸佰元沒收之，如│
│ │毒品愷他命予辛侑縉。 │或一部不能沒收時，│全部或一部不能沒收│
│ │ │以其財產抵償之。 │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │。 │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。