臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第76號
上 訴 人
即 被 告 歐玉琪
選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度易字第
597 號中華民國102 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署102 年度偵字第2868號、第2814號、第2982號
、102 年度偵字第3626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、歐玉琪係屏東縣政府警察局枋寮分局枋山分駐所警員，竟意 圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國101 年6 、 7 月間某日起，提供其所承租位於屏東縣南州鄉○○路000 號屬公眾得出入之住處為賭博場所，供不特定人到場賭博財 物，其賭博方法係以其所有之麻將1 副、骰子3 顆、東南西 北風1 顆、牌尺4 支為賭具，由賭客輪流作莊，以新臺幣（ 下同）300 或500 元為底、100 元為1 臺，先胡牌或自摸者 為贏家，並約定把玩4 、8 個小時，須分別給付1,000 、2, 000 元之抽頭金予歐玉琪，且於101 年12月底起，改以約定 自摸或胡牌者須給付共400 或600 元之抽頭金予歐玉琪；歐 玉琪復承上揭犯意，自102 年3 月間某日起，先後分別僱請 與其有共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博犯意聯 絡之潘文貴、許峻賓、胡詠琦負責看管賭博場所。阮景謨、 洪水吉、洪有成、柯國輝、許耀堂、曾系珠、鄭金龍、潘浩 仁、曾献文、湯枝漢、賴權民、黃清煌（上開12人均經檢察 官另為緩起訴處分) 、為屏東縣政府警察局東港分局偵查隊 偵查佐之劉立仁、莊麗密、紀銘照、歐玉琪、潘文貴、許峻 賓、胡詠琦遂分別基於賭博財物之犯意，於如附表所示之期 間，在上開公眾得出入之住處內，以上開賭博方法賭博財物 。嗣於102 年4 月2 日晚上10時許，阮景謨、洪有成、洪水 吉、潘文貴在上開住處把玩麻將賭博財物時，為警持本院所 核發之搜索票至上開住處執行搜索而查獲，並扣得當場賭博 之器具麻將1 副、骰子3 顆、東南西北風1 顆、牌尺4 支、 洪有成所有放置在賭檯抽屜內之賭資2,500 元、潘文貴所有 放置在賭檯抽屜內之賭資6,600 元、歐玉琪所有供本案犯罪 所用之帳冊3 本（按：前揭扣案物因警方未自上開住處攜回 而不知去向），而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面 陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證 據（見本院卷第25頁、67-69 頁），且於本院言詞辯論終結 前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情 況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告歐玉琪（下稱被告）對於上揭犯罪事實均 坦承不諱，核與證人即同案被告潘文貴、許峻賓、胡詠琦、 劉立仁、莊麗密、紀銘照以證人之身分於警詢或偵訊時供述 相符，復有證人阮景謨、洪水吉、洪有成、柯國輝、許耀堂 、曾系珠、鄭金龍、潘浩仁、黃清煌、謝清智於警詢、偵訊 時、證人曾献文、湯枝漢、賴權民於偵訊時證述綦詳，並有 臺灣屏東地方法院102 年聲搜字第256 號搜索票1 份、搜索 扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、現場圖1 份、蒐證照 片6 張、蒐證光碟1 片在卷可稽，復有麻將1 副、骰子3 顆 、東南西北風1 顆、牌尺4 支、帳冊3 本、賭資共9,100 元 （即：證人洪有成所有之賭資2,500 元＋同案被告潘文貴所 有之賭資6,600 元＝9,100 元）扣案可資佐證，足認被告上 開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、同法 第268 條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博 罪被告與同案被告潘文貴、許峻賓、胡詠琦間就前揭圖利供 給賭場及圖利聚眾賭博等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有
反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪。本案被告自101 年6 、7 月間某日起至10 2 年4 月2 日為警查獲時止，分別單獨或與潘文貴、許峻賓 、胡詠琦共同提供上開住處充為所邀集之賭客及不特定多數 人前來聚賭之場所，足徵被告自始即各基於反覆實施供給賭 場及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持 續從事同一犯罪行為，被告復於如附表編號1 至7 所示之期 間以相同方式持續進行賭博行為，亦具有反覆、延續實行之 特徵，依社會通念，應各僅成立實質上一罪。被告所為前揭 與賭客對賭、圖利供給賭場、圖利聚眾賭博等犯行，乃均係 本於一賭博犯意而為之數個舉動，均屬法律概念之一行為， 其等以一行為觸犯上開3 罪名，均屬想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。三、駁回上訴之理由
原判決認被告罪行明確，因而適用刑法第28條、第266 條第 1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段 、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第 5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第2 款，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告共 同經營賭博場所、聚眾賭博及與其他賭客對賭之行為助長投 機風氣，影響社會善良風俗，所為實有不該，且被告身為執 法警察，猶不思以身作則，竟於長達近1 年之期間，居於主 謀之地位主導賭博場所之營運，嚴重戕害員警執法應公正秉 直之人民期待，並有辱警察機關之廉潔形象，其行為可責之 程度，自係尤重於只短期受僱於被告管理賭博場所之同案被 告潘文貴、許峻賓、胡詠琦，惟被告於原審審理時已坦承犯 行，犯後態度尚無不良，且其並無有經檢察官起訴、法院判 決有罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等 法院前案案件異動查證作業附卷可憑，素行尚稱良好，暨其 等犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有 期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日之 標準；另考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，因法治觀念欠缺，一時失慮致觸犯刑章，信其經此偵審程 序及科刑之教訓，當知所警惕戒慎，應無再犯之虞，因而認 對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告被告緩刑4 年，另依被告之犯罪情狀、居於主導地位、所犯罪名、具警 察身分之情狀，爰命被告向公庫支付15萬元，及向檢察官指
定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依刑法第 93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束；並說 明扣案之麻將1 副、骰子3 顆、東南西北風1 顆、牌尺4 支 、帳冊3 本，為被告所有供犯前揭圖利供給賭場、圖利聚眾 賭博等犯行所用之物，且除帳冊3 本外，其餘之物均屬警方 於102 年4 月2 日查獲同案被告潘文貴賭博時當場所用之賭 博器具，而前揭扣案物固因警方未自上開住處攜回而不知去 向，然無證據證明確已滅失不存在，仍應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。原判決認事用法，均無違誤，量 刑亦稱妥適，被告以量刑過重提起上訴，並無理由，被告上 訴另指摘原審對其課以義務勞役就其職業有執行上之困難云 云，然依刑法第93條第1 項第2 款規定宣告在緩刑期間付保 護管束，乃係由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制 度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本 件緩刑目的，至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或 社區提供義務勞務，則屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌 全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為 指定。其附條件緩刑宣告，核無不合，亦無不當之處，故認 被告上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
書記官 許珈綺