臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度重上更(二)字第3號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱皇霖
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴更一字第3 號中華民國99年7 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35615 號）提起
上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予曾Ｏ珍、曾Ｏ然暨定執行刑部分均撤銷。
邱皇霖犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案海洛因壹包（淨重零點壹肆柒公克）含包裝袋均沒收銷燬之；扣案如附表所示之物均沒收之。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾捌年肆月；扣案海洛因柒包（其中叁包淨重合計柒點捌貳公克，另肆包淨重合計零點玖壹公克）含包裝袋均沒收銷燬之；扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之販毒所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年；扣案海洛因捌包（其中壹包淨重零點壹肆柒公克，其中叁包淨重合計柒點捌貳公克，另肆包淨重合計零點玖壹公克）含包裝袋均沒收銷燬之；扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之販毒所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、邱皇霖綽號「慶仔」，前有多次犯罪經法院判刑確定並執行 完畢之紀錄，其後開行為前最後一次經徒刑執行完畢，係因 於民國94年犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方 法院94年度訴字第2997號判處有期徒刑8 月確定，於94年12 月20日入監執行，95年8 月19日期滿執行完畢。二、詎邱皇霖經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，明知 經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品 海洛因，為依法列管之毒品，不得持有、販賣，竟分別基於 意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，而有如下行為： ㈠於96年12月6 日晚間7 時43分許，以約定新臺幣（下同）50 0 元之價格，在高雄市前金區七賢路與林森路口，販賣並交 付海洛因1 包（淨重0.147 公克）予曾Ｏ珍，價金則暫先賒 欠而尚未收取。
㈡於96年12月10日下午1 時許，以7,000 元之價格，在其位於 高雄市○○區○○○路000 號2 樓住處，販賣並交付海洛因
1 包予曾Ｏ然，並收得價金7,000 元。
三、嗣為警於96年12月6 日晚間7 時48分許，在高雄市前金區七 賢路與林森路口查獲曾Ｏ珍持有上開由邱皇霖販賣之第一級 毒品海洛因1 包；繼於96年12月11日晚間9 時30分許，因另 案對曾Ｏ然位在高雄市○○區○○○路00○0 號9 樓之住處 執行搜索，扣得由邱皇霖販賣予曾Ｏ然之上開毒品海洛因（ 已經曾Ｏ然分裝4 包，淨重合計0.91公克）；復於96年12月 12日晚間10時55分許，為警前往邱皇霖位在高雄市○○區○ ○○路000 號2 樓之住處執行搜索，扣得邱皇霖所有第一級 毒品海洛因3 包（淨重合計7.82公克）及附表所示供販毒秤 重、分裝海洛因所用之電子磅秤、鏟管等物，而查獲上情。四、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍部分：
本件檢察官於起訴書犯罪事實欄固記載：「邱皇霖（綽號慶 仔）明知海洛因為政府管制之第一級毒品，未經許可不得販 賣，竟與女友李Ｏ如（已經無罪判決確定）基於共同販賣毒 品之犯意，自2007年7 月份起，以邱皇霖、李Ｏ如所共同使 用之0000000000號、0000000000號、0000000000號及000000 0000號等門號，作為販賣毒品之聯絡工具，待買主以上揭電 話聯絡交易數量及地點後，以1 包新臺幣500 元代價，前往 高雄市林森路與七賢路口處、忠孝路與七賢路口處或其他地 點，將海洛因交付買主。邱皇霖、李Ｏ如又自同年10月份某 日起，要求曾Ｏ然加入販毒集團，邱皇霖與李Ｏ如以上揭方 式與買主聯絡後，再命曾Ｏ然前往約定地點交付毒品，曾Ｏ 然則於毒品交易後，從中獲取少數海洛因施用」等語，嗣原 審公訴檢察官於第一審審理時，當庭確認以本院98年度上訴 字第59號判決（臺灣高雄地方法院98年度訴更一字第3 號案 卷卷一〔下稱原審卷㈡〕第9 頁至第11頁）發回意旨所載內 容為起訴之犯罪事實，有原審法院98年10月6 日審判筆錄在 卷可稽（原審卷㈡第117 頁、第118 頁），復於98年10月8 日，以98年度蒞字第16310 號補充理由書，確認其以被告邱 皇霖與李Ｏ如、曾Ｏ然共同販賣海洛因予曾Ｏ珍之起訴事實 ，有補充理由書在卷可參（原審卷㈡第163 頁至第166 頁） ，是本件原審審理範圍係以檢察官上開確認及更正意旨所示 起訴範圍為準，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠被告於警詢、偵訊及原審法院行羈押審查訊問時之自白，有
證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，所為陳述即無證據能 力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察 官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第 156 條第3 項定有明文。本件上訴人即被告邱皇霖（下稱被 告邱皇霖）前開為警查獲後，經移送檢察官前，曾一度因排 尿困難經送醫導尿，茲據被告邱皇霖於更二審，即本次最高 法院發回本院更為審理時辯稱：就事後需要導尿的原因，是 警察先毆打伊的膀胱，及十餘個小時不讓伊上廁所憋尿這兩 個原因所造成…；當晚伊被逮捕後，有六到七個警員押解伊 回家搜索，一個穿制服，其餘的穿便服，在伊家進行搜索時 ，其中一個穿便服的員警在伊家客廳徒手打伊的小腹，差不 多兩下，都是重擊，很痛，伊有喊出來…；查獲後，把伊送 到拘留所，就是暫時拘留讓伊過夜的地方，地點好像在總局 ，而不是在分局。當晚伊要解尿時，就已經會痛，這是被打 之後，伊在拘留所時有解過尿，但已經會痛。隔天早上警察 再來帶伊去警局後，直到送醫都沒有讓伊解尿云云（本院10 2 年度重上更㈡字第3 號案卷〔下稱本院卷〕第91頁反面、 第92頁），辯護人則以：被告在警詢有被刑求，且警方遲延 十個小時才訊（詢）問，這段期間也不讓他解尿，被告警詢 自白是刑求，偵審也是不正方法延續狀態之下。醫師塗改病 歷部分，依醫療法修改時只能劃線並在旁蓋章，顯見這名醫 師是冒懲戒與醫療法處罰之危險來塗毀病歷掩飾員警刑求云 云（本院卷第91頁）為被告辯護，並提出其經拷貝而自行勘 驗警詢錄影後，截取其過程中，呈現被告面露皺眉表情之臉 部特寫影像翻拍照片1 幀（本院卷第132 頁）為據，聲稱被 告邱皇霖於警詢當時眉頭深鎖，非常痛苦云云（本院卷第14 4 頁）以實其說。經本院調查後，認定結果如下： ⑴無證據可認承辦警員有刻意稽延詢問被告情事： 被告邱皇霖前揭於96年12月12日晚間為警查獲，並於晚間11 時30分完成搜索，隨即帶回高雄市政府警察局前鎮分局偵查 隊後，承辦警員於96年12月13日凌晨0 時10分，即已徵詢被 告即時接受詢問之意願，惟經被告邱皇霖以精神狀況不佳而 明示拒絕接受夜間詢問，有高雄市政府警察局前鎮分局搜索 扣押筆錄（高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第00
00000000號案卷〔下稱警卷㈠〕第58頁至第60頁）、被告邱 皇霖簽名並捺印之調查筆錄（警卷㈠第1 頁、第2 頁）在卷 可稽；嗣其再次開始進行詢問之時點，則為96年12月13日下 午3 時7 分，此觀卷附經被告邱皇霖簽名捺印之前鎮分局偵 查隊調查筆錄首頁基本事項欄所示意旨自明（警卷㈠第3 頁 至第9 頁），既無被告邱皇霖所指刻意拖延不為詢問情事， 依其在深夜至次日凌晨間甫經查獲帶回警局調查，並經被告 明確告知精神狀況不佳而拒絕接受詢問之情形下，為避免因 疲勞詢問致影響被告權益，衡諸一般人犯經安置穩當，並為 適當休息及準備所需之時間，其至上開午後時分始重新開始 進行詢問，客觀上原難認為有何不當。
⑵經勘驗警詢錄影，未發現其過程有何違法不當： 被告邱皇霖及其辯護人雖以被告於警詢中之自白，係在警方 刻意阻撓而憋尿10餘小時、痛苦不堪之情形下所為云云，並 提出前開所謂呈現被告當時「非常痛苦」表情之警詢錄影翻 拍照片為據，惟經本院於102 年11月15日當庭以播放方式， 勘驗檢辯雙方認為可能有爭執之關鍵陳述部分，即前開被告 邱皇霖於96年12月13日下午接受警員詢問時所為，對應如警 卷第6 頁第10行起，至該次筆錄結束為止部分（錄影光碟進 行時序：38分01秒至1 時15分），長度共計約37分鐘之錄影 內容後，認為其詢答過程平和，被告於問答、思考間，雖偶 有出現皺眉、看似憂鬱之神情，然未發現有痛苦、恐懼之表 現，詢答內容除筆錄第8 頁記載關於提供空瓶裝尿等情節， 於該截取之勘驗段落中，未見錄有對應之情節外，其餘意旨 與筆錄記載大致相合，復均為被告自主所為之陳述，縱其間 經問及與同案被告李Ｏ如相關之情節時，曾一度略顯情緒急 躁，亦經承辦警員強調尊重其意，並以平和口吻告以：「沒 關係，你怎麼說我們就怎麼記」等語安撫之（勘驗結果編 號⒕，本院卷第160 頁），另依其自白之餘，尚主動向警員 詢問：「我若指認『醫生』（毒品來源），可否減輕？」等 情（勘驗結果編號⒚，本院卷第160 頁），猶與一般遭他 人強栽並勉予配合、無中生有，遑論能交代來源之情節迥然 有異。此外，依被告邱皇霖於上開與警員之詢答過程間，不 僅未見受何壓力或拘束，猶不時從容飲用現場之包裝水（勘 驗結果編號⒊，本院卷第159 頁反面），與一般憋尿者為 疏解滿脹之膀胱壓力尚唯恐不及，豈有仍隨興飲水之情事， 大相逕庭，是被告辯稱其警詢當時係處在因憋尿10餘小時而 痛苦不堪之情形下所為，顯與事實不符，其攝取大量水份並 造成後開於詢問完畢約2 小時後，始經醫師導出尿液達600m l （後詳述）之時點，是否發生於警詢完畢前，猶非無疑。
⑶並無事證可認被告曾遭警員毆打並因而排尿困難： 被告邱皇霖前開於96年12月13日下午4 時22分完成警詢筆錄 後，於同日下午6 時15分雖經以排尿困難而就近送往警局附 近之正薪醫院就診，有該院97年2 月25日函暨病歷附卷可稽 （臺灣高雄地方法院97年度審訴字第109 號案卷〔下稱原審 卷㈠〕第24頁、第25頁），並據承診醫師鄭Ｏ生於函附之病 歷影本下方空白處覆稱：「醫師說明如下：⒈當天晚上病患 由警方押解前來, 腹脹難忍，經診斷為急性尿滯留。⒉經問 診，無特定病史，年紀年輕，可能是病患自行憋尿，或服用 藥物導致，此病患原因為何，當時無法確定。⒊當天就診， 本人發現病患急性尿滯留，於是立即以單導，導出膀胱積尿 600ml ，並由於警察要求，將尿液檢體交由警方帶走。⒋急 性尿滯留，必須緊急單導，否則膀胱有脹破的危險，本院當 晚即給予單導治療，病況緩解後，由警方押回。」等語（原 審卷㈠第25頁），茲被告邱皇霖及其辯護人雖辯稱被告係因 為警查獲時，遭警員重擊膀胱致不能排尿云云，並質疑上開 醫師加註說明中，關於「…此病患原因為何，當時無法確定 …」等字句間，就「當時」二字之書寫明顯係以立可帶覆蓋 原記載文字後，逕行填載其上而成等情為由，指稱其醫師有 配合警方造假情事云云，然姑不論上開文件中，就前述「當 時」二字之記載情形，雖確有經修正之痕跡，惟其修改情形 經以檢視該文件紙本反面，仍可明顯辨識其原記載者為「不 明」二字，配合前文，則其原製作意旨無非「…此病患原因 為何『不明』…」，與修正後將「不明」改為「當時」，使 文句意旨由「原因不明」轉換為「原因當時無法確定」，前 後文意原不相違背，嗣其承診醫師鄭Ｏ生於本院審理中以證 人身分具結後作證時，除就該修正部分亦表明為：「應該是 寫錯字而已，沒有特別塗改意思。」等語（本院卷第198 頁 ）外，對於上開被告及辯護人提出之質疑，並陳明：醫學上 就急性尿滯留之原因，就男性而言，通常是老人比較會有， 有時感染也會，若有用藥物，如鎮靜、安眠藥等，也會讓膀 胱不易收縮；因重擊所造成者，在臨床上沒有看過，若因神 經受損，如脊椎受傷導致者，則有可能等語（本院卷第198 頁），另就辯護人詰以關於泌尿系統遭重擊與急性尿滯留之 關係部分，猶表明：「那是尿道損傷，不是肚子受重擊，尿 道損傷是生殖器部分，位置不同。尿道損傷通常是在生殖器 有出血狀況導致急性尿滯留，但被告導出來的小便是清澈的 ，不是因為尿道損傷的關係。」等語（本院卷第198 頁）， 亦與卷附財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年6 月14日高醫附行字第0000000000號函所示：「㈠膀胱
受重擊後，與解尿困難之間少有文獻報告，但若其他泌尿系 統遭重擊，如尿道損傷、神經受損…等，學理上亦有可能發 生解尿困難。…」等語（本院101 年度重上更㈠字第16號案 卷〔下稱本院更審前卷㈢〕第147 頁）相合，堪信為真。至 於被告邱皇霖前揭關於下腹、膀胱遭重擊之辯詞，除據前述 證人鄭Ｏ生醫師證稱：其為被告看診、導尿之過程中，要求 脫下褲子以檢視腹部、膀胱等部位乃當然之程序，依其記憶 ，當時並未見有外傷或瘀傷，若有，必然會記載在病歷上等 語（本院卷第199 頁反面）所否定外，衡情，苟如被告邱皇 霖所辯，其膀胱、下腹果曾遭此重創，痛苦程度甚至須即時 送醫方能將尿液導出，則其縱因礙於警員在場而不敢於前開 就醫時表明，要亦無不於爾後數日內設法就醫求診之理，然 依其前開為警查獲後，旋經法院於96年12月13日裁定羈押， 至97年1 月14日獲停止羈押之期間內，卻於96年12月27日即 入所兩週後，方才開始並陸續有掛號就診之紀錄共8 次，其 原因（含診斷及主訴）猶分別為：「海洛因戒斷症候群」6 次（HWS 〔heroin withdrawal syndrome〕；96年12月27日 、96年12月29日、97年1 月1 日、97年1 月3 日、97年1 月 4 日、97年1 月6 日）、「濕疹、全身酸痛」1 次（eczema 、generalsoreness ；97年1 月13日），及主訴「失眠、疼 痛」1 次（insomnia body pain）（97年1 月2 日），有法 務部矯正署高雄看守所102 年12月5 日高所衛字第00000000 000 號函附就診紀錄在卷可參，其中又以97年1 月1 日至同 月4 日間，連續4 日每日密集就診，且幾乎均為施用海洛因 等嗎啡類麻醉藥物成癮所導致之戒斷等不適症狀外，均未見 有膀胱、下腹或泌尿系統傷害相關之就診情形等情，凡此亦 與一般事理大相逕庭，無從採信，是被告邱皇霖上揭呈現急 性尿滯留症狀，應如前述為自行憋尿或服用藥物等原因所致 ，其辯稱因膀胱遭重擊致不能排尿云云，顯與事實不符。另 就辯護人雖指稱正薪醫院為高雄市政府警察局前鎮分局之特 約醫院，及前開醫師有塗改病歷以掩飾警員刑求之行為云云 ，然正薪醫院並非高雄市政府警察局前鎮分局之特約醫院， 有該分局102 年11月29日高市警前分偵字第00000000000 號 函在卷可稽（本院卷第168 頁），又依前述，上開經製作人 鄭Ｏ生醫師加註說明意旨之文件，不僅非辯護人所稱病歷紀 錄，其修正除用語調整外，前後文意亦無實質差異可言，遑 論其果因出於惡意而塗改，則該用為製作之紙張既為原病歷 之影本，縱有誤寫，自可重新影印製作，又何需留此明顯破 綻供揭穿，是辯護人徒以診治醫師就函覆文字有所修正，遽 指為隱瞞刑求云云，即屬無據。此外，依證人即本件承辦查
獲及為被告製作警詢筆錄之警員張Ｏ群、王Ｏ哲、賴Ｏ明於 原審審理或本院更審前程序中之證述，除均否認有被告及辯 護人所稱違法情事外，客觀上亦無從認定渠證述有何歧異或 可疑之處（原審卷㈠第149 頁至第151 頁、第146 頁至第14 8 頁、第152 頁反面、本院更審前卷㈢第140 頁），是依既 有事證，尚無從認為被告邱皇霖自其經查獲至警詢結束之過 程中，有所稱遭強暴、脅迫或其他不正方法對待情事。 ⑷茲依前述，卷附被告邱皇霖之警詢筆錄，除採一問一答方式 進行外，其製作之背景、原因、過程等客觀事實，亦無違反 法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，警方於 詢問時，亦已踐行應先告知之義務，並無外力干擾，其就犯 罪事實逐一訊問被告後，並予被告充分之機會說明與解釋， 查無被告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部 因素足資影響被告陳述之意思自由；綜上說明，被告於警詢 所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。 ⒉次按得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項規 定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任 意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該 自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至 有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊 問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯 罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態 、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具 體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所 為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相 關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相 同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等， 以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神 上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響被告在該次 訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性 ，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否 受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受 不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證 據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制， 逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年臺上字第3479 號判決意旨參照）。辯護人雖辯稱：被告受到警員刑求恐嚇 而持續恐懼在想求交保及怕再被打之心態下，而在警詢、偵 訊及羈押訊問時承認販賣毒品，該等自白與事實不符，應無 證據能力云云（臺灣高雄地方法院98年度訴更㈠字第3 號案
卷〔下稱原審卷㈢〕第107 頁），惟被告邱皇霖於警詢時之 自白非出於不正方法取供，既如前述，則其於偵訊、原審行 羈押審查訊問時之自白，自無受不正方法延續而影響該等自 白任意性之可言，此外，被告在知悉已遭檢察官聲請羈押後 ，於原審行羈押審查訊問時，仍為坦認販賣毒品之供述，抑 徵被告並無受想交保之心態影響而為非任意性之自白，揆諸 上開說明，自無從徒憑主觀臆測，遽認被告邱皇霖於偵訊及 原審行羈押審查訊問時之自由意志受有壓迫。本件依偵訊筆 錄以及原審行羈押審查訊問時之筆錄記載，檢察官、法官確 有於各次訊問時，依法告知被告等三項權利後，再就犯罪事 實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院 亦查無被告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不當方法下而為自白之情事，或有何外部因素 足資影響被告陳述之意思自由；是被告於偵訊、原審行羈押 審查訊問時之自白係出於任意性，得採為判決之基礎。 ⒊綜上所述，被告於警詢、偵訊及原審行羈押審查訊問時之自 白，均有證據能力。
㈡證人曾Ｏ珍於96年12月7 日警詢之陳述有證據能力： ⒈未由行詢問以外之人製作警詢筆錄部分：
⑴按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應 記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又 92年2 月6 日增訂公布、同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第 43條之1 第1 項規定：「第四十一條、第四十二條之規定， 於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押 時，準用之」；同條第2 項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問 筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事 實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限」 ，依其立法理由說明，該條第2 項規定，係「以維人權，並 兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警 詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問 以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內 容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔， 致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外， 應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序 之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指（最 高法院99年度臺上字第2624號判決參照）。另按同法第158 條之4 所指「人權保障及公共利益之均衡維護」，係依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即於權衡時宜就 ：違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即公 務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（
即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑 人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止 使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；公務員如依法 定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告 訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予 證據能力（最高法院93年臺上字第664 號判例可資為憑）。 ⑵經查，證人曾Ｏ珍於96年12月7 日警詢筆錄係由警察賴Ｏ明 一人詢問及製作，此有前揭警詢筆錄1 份在卷可稽（警卷㈠ 第19頁）。而證人賴Ｏ明於本院更審前程序審理時亦證稱： 當時因承辦人員都在外面查緝，查緝完後帶回來請我們協助 詢問筆錄，因為當時警力不足，詢問曾Ｏ珍確實由伊一人製 作及詢問；詢問曾Ｏ珍是早上10點42分開始，我們分時段上 班，當時沒有請其他單位支援製作筆錄，因為要事先跟他們 講，不然臨時狀況要請派出所支援，沒有想到請他們派人支 援等情（本院更審前卷㈢第138 頁、第139 頁）。然觀諸警 方於96年12月6 日晚間11時為曾Ｏ珍製作第一次筆錄時，即 因曾Ｏ珍拒絕夜間訊問而未能完成，有警詢筆錄在卷可考（ 警卷㈠第13頁、第14頁），足認警方有充裕時間進行隔日包 括詢問曾Ｏ珍在內之勤務規劃，且依證人賴Ｏ明前開證述， 若負責詢問之高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊有人力不足 時，確實可請求其他單位支援，且當時並無任何急迫情事而 無法求援，然警員賴Ｏ明卻捨此不為，要無證據顯示曾Ｏ珍 製作警詢筆錄時，有情況急迫或事實上之原因而不能由行詢 問以外之人製作詢問筆錄情事，故由證人賴Ｏ明一人詢問並 製作曾Ｏ珍之筆錄，於法自有未合。惟曾Ｏ珍於警詢筆錄製 作之始，即同意由賴Ｏ明一人詢問及製作筆錄，有曾Ｏ珍警 詢筆錄記載同意之旨（警卷㈠第15頁），參諸最高法院100 年度臺上字第2984號判決意旨，其程序違反之瑕疵即因而補 正；且曾Ｏ珍之警詢筆錄係由其閱覽後簽名，亦經警詢筆錄 記載明確，其警訊錄影光碟與警詢筆錄相符，復據被告之辯 護人於本院更審前程序確認無訛，有刑事呈報狀一紙附卷可 查（本院更審前卷㈢第127 頁）。警員賴Ｏ明製作筆錄並未 見有違背曾Ｏ珍意思而為相反之記載，是警詢筆錄之真實性 亦已獲得確保；警員賴Ｏ明雖明知不得僅由一人詢問並製作 警詢筆錄，在無急迫情事下，仍以一人為之，惟其詢問前既 已告知被訊問人並取得同意，違背法定程序之情節已然減輕 ，就筆錄內容之正確性亦無證據可認有違反應訊人之意思， 是本院權衡前開最高法院判例所述各節，認此一違背法定程 序所取得之曾Ｏ珍96年12月7 日警詢筆錄，並無違反法定製 作警詢筆錄程序而喪失證據能力情事可言。
⒉警詢筆錄適用傳聞法則例外部分：
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，無須針對全部陳述作比較，縱陳述之一 部分有不符，亦屬之。又按所謂「具有可信之特別情況」， 係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證 明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等 外在環境加以觀察，為整體之考量，以判斷其陳述是否出於 「真意」，並就其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以 論斷說明其憑據。而所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證 明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容 ，亦無其他證據可資替代者。
⑵證人曾Ｏ珍於96年12月間，曾先後在警詢及偵查程序中，就 被告邱皇霖前開被訴犯行而為證述，嗣其在案件經起訴而繫 屬法院審理時，一度因案遭通緝而不能傳拘到庭，迄經通緝 到案，方由本院於103 年3 月19日提解到庭證述，茲依其在 本院審理時雖翻異先前之證述，然依其在後所述，既自承於 警詢中曾經指證經查獲之毒品係來自「慶仔」，並就「慶仔 」是否即為被告邱皇霖一節，表示已因時間久遠而不復記憶 云云（本院卷第222 頁反面），卻隨即又稱其警詢中指認被 告邱皇霖為「慶仔」，係遭警方恐嚇使然云云（本院卷第22 3 頁），儼然就被告邱皇霖並非其所稱綽號「慶仔」之人又 極為確定，說詞顯然矛盾，無從採取；另其為強調此前對被 告邱皇霖所為指述不實，既指稱係遭警方以「要依販賣罪起 訴伊」為由予以威脅云云（本院卷第223 頁），然其同一期 日隨後又自承不曾販賣毒品，遑論因販賣毒品而為警查獲等 語（本院卷第223 頁反面），則依常理，以證人曾Ｏ珍施用 毒品經歷之豐，前自85年間起，即有因施用毒品而經法院判 刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 經驗老到，對其前揭時地僅因持有海洛因1 小包而為警查獲 之後果輕重，原無全然不知之理，依其智識、經驗，又何至 為警方以販賣毒品「起訴」予以威脅，並致其畏懼而妄為配 合指認之理，是其在本院審理時所為之陳述，破綻備出，顯 係事後翻異以迴護被告之詞，無從採信。本院參酌證人曾Ｏ 珍於警詢中為證述時，尚無充足之時間供深思並兼顧其說詞 對被告所生之利害關係，無暇捏編掩飾以為偏頗迴護被告之
陳述，復以其接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告， 心理壓力較小，尚無人情壓力之考量，更無串謀而故為被告 開脫之機會，遑論聽聞被告就本案之辯解而設詞附和，其陳 述顯然較無受不當之汙染或干擾之機會，虛偽陳述之可能性 極低，況其警詢之證述除與偵查中經具結之證述相合，猶與 被告邱皇霖前開於警詢中供述之內容相應，是依其於警詢證 述當時之客觀情況，顯具有較可信之特別情況，且為證明本 件犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認有證據能力。 ㈢曾Ｏ然於96年12月12日第二次警詢筆錄有證據能力： ⒈未由行詢問以外之人製作警詢筆錄部分：
⑴按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應 記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又 92年2 月6 日增訂公布、同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第 43條之1 第1 項規定：「第四十一條、第四十二條之規定， 於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押 時，準用之」；同條第2 項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問 筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事 實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限」 ，依其立法理由說明，該條第2 項規定，係「以維人權，並 兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警 詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問 以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內 容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔， 致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外， 應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序 之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指（最 高法院99年度臺上字第2624號判決參照）。另按同法第158 條之4 所指「人權保障及公共利益之均衡維護」，係依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即於權衡時宜就 ：違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即公 務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑 人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止 使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；公務員如依法 定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告 訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予 證據能力（最高法院93年臺上字第664 號判例可資為憑）。 ⑵經查，證人曾Ｏ然於96年12月12日之警詢筆錄，係由警察黃 Ｏ盛一人詢問，然未據記載其記錄之人，有前揭警詢筆錄1 份在卷可稽（警卷㈠第31頁），依證人黃Ｏ盛於本院更審前
程序審理時證稱：該份筆錄是伊製作，當時可能是警力不足 ，本案不是伊承辦，只是協助而已，查獲的人請伊協助他製 作筆錄，但支援多少人伊不知道等情（本院更審前卷㈢第13 2 頁至第134 頁），然觀諸警方於96年12月7 日凌晨零時16 分為曾Ｏ然製作第一次筆錄時，即因曾Ｏ然拒絕夜間訊問而 作罷，有警詢筆錄在卷可考（警卷㈠第25頁、第26頁），足 認警方有充裕時間進行隔日包括詢問曾Ｏ然在內之勤務規劃 ，而依證人黃Ｏ盛於本院更審前程序審理時所證，當時係因 警力不足方由一人詢問並製作筆錄，惟筆錄上並未有此載明 ，且未經受詢問者即曾Ｏ然同意，此外，對於當時為何有警 力不足之情形，證人黃Ｏ盛亦均證稱：忘記了等語（本院更 審前卷㈢第133 頁），是本件並無證據可認前開曾Ｏ然之警 詢筆錄製作時，有何情況急迫或事實上之原因，而不能由行 詢問以外之人製作詢問筆錄情事，其由證人黃Ｏ盛一人行詢 問及製作警詢筆錄，就證據取得已違背法定程序甚明。 ⑶又該次警詢供述之過程，除據證人曾Ｏ然於原審審理中證稱 ：伊接受第二次警詢筆錄時，是在精神狀況良好而自由意識 下的回答（原審卷㈢第127 頁）等語外，其應詢當時並另有 其母曾林Ｏ淑在場陪同等情，亦經曾林Ｏ淑於警詢筆錄上簽 名為證（警卷㈡第27頁、第28頁），此外，就本件警詢筆錄 內容而言，其重要待證事項既為被告邱皇霖是否即曾Ｏ然所 稱出售毒品之綽號「慶仔」男子，依其筆錄記載經警方提供 被告邱皇霖刑案相片供指認結果，既經曾Ｏ然答稱：不是（ 警卷㈠第30頁），自堪認為係在曾Ｏ然為任意性陳述之下所 為，且未違背受詢問人意思所為之記載，是其警詢筆錄之真 實性顯已獲得確保，則警員黃Ｏ盛明知不得僅由一人詢問並 製作警詢筆錄（本院更審前卷㈢第133 頁），並於無急迫情 事下，仍以一人為之，其詢問前復未告知並取得受詢問人同 意，雖有違法定程序，然依其詢問過程既有第三人即應詢人 之母在場，已足確保詢問過程之合法性與純潔性，復無證據 可認其筆錄內容有違反受詢問人意思之記載，是本院權衡前 開最高法院判例所述各節後，認此一違背法定程序所取得之 曾Ｏ然96年12月12日第二次警詢筆錄，尚不至因違反法定製 作警詢筆錄程序而欠缺證據能力。
⒉警詢筆錄適用傳聞法則例外之部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人（含共 同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時
，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」 ，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在 環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他 訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有 證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；至所 謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案 案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在 ，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以 其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院97年 度臺上字第1373號、99年度臺上字第2621號判決意旨參照） 。證人曾Ｏ然於警詢中之陳述，與其審判中所述均未盡相符 ，本院依證人曾Ｏ然於警詢時之陳述，參諸其案發時所處環 境，就被告行為之內容應可認知，其依個人知覺經驗所為之 指訴，亦非出於不當暗示，並未違背一般日常生活經驗定則 ，而其警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，且當時未 直接面對被告，心情篤定，較無心理壓力，且未受外界之污 染，且較少權衡利害得失或受他人干預，證人於偵查中亦未 曾向檢察官陳述警方對其逼迫誘導使其陳述之情形，依其陳