臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1337號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥廷
選任辯護人 葉婉玉 律師
上 訴 人
即 被 告 蕭世龍
被 告 張智融
被 告 洪家𩣱
上 一 人
選任辯護人 郭國益 律師
上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年
度訴字第240號中華民國102 年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度少連偵字第23號、102年度少連
偵字第53號、102年度偵字第5371號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
卯○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並接受法治教育叁場次。
事 實
一、卯○○與多名不詳真實姓名之成年男子，基於傷害之犯意聯 絡，於101年12月15日上午6時許，在高雄市○○區○○○路 000號前，徒手毆打辛○○（102年11月25日改名為陳莆嘉） 、甲○○，造成辛○○受有頭部外傷疑腦震盪、左頂枕部頭 皮挫傷、右頰部擦傷、左胛部挫傷之傷害，甲○○則受有胸 壁挫傷之傷害。
二、案經被害人辛○○、甲○○分別訴請高雄市政府警察局林園 分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察 官均已於原審及本院審理期日中，明示同意作為證據使用（ 見原審卷㈢第187 頁、本院卷第105頁、第135頁）；本院審 酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有 何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事 訴訟法第159 條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有 證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告卯○○對於前開傷害事實坦承不諱，核與 證人即告訴人辛○○（見警卷㈢第6頁至第8頁）、甲○○（ 見警卷㈢第10頁至第12頁）於警詢中證訴之情節相符，並有 大東醫院就醫證明書2 份在卷足憑（見警卷㈢第21頁、第22 頁），足認被告卯○○之任意性自白與事實相符，足以採信 。該部分事證明確，被告卯○○傷害犯行，堪以認定。二、核被告卯○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告 卯○○以一行為同時傷害辛○○、甲○○，為同種想像競合 犯，應論以一傷害罪。被告卯○○與其他年籍不詳之成年男 子，就上開傷害犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
三、原判決就被告卯○○部分，以被告卯○○罪證明確，因予適 用刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1 項前段 、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被 告卯○○為成年人，僅因細故而夥同他人毆打辛○○、甲○ ○，其行為實不足取，而被告卯○○犯後坦承犯行，迄今未 與告訴人和解或賠償告訴人，暨其自稱高中肄業之智識程度 ，現從事徵信業，月收入約3至5萬元之生活狀況等一切情狀 （見原審卷㈢第221頁），量處有期徒刑6月，並諭知如易科 罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當 。公訴人上訴意旨，以被告卯○○並未與告訴人辛○○、甲 ○○和解，賠償其等之損害，量刑顯然過輕為由，指摘原判 決該部分不當云云；然查：被告卯○○已於本院審理中與告 訴人辛○○、甲○○和解，賠償告訴人辛○○、甲○○之損 害，有和解書2 份在本院卷足憑，故公訴人上訴，並無理由 ，應予駁回。被告卯○○上訴意旨，則以量刑過重為由，指 摘原判決該部分不當，亦無理由，應予駁回。
四、但查：被告卯○○未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，此有台灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其已與被害人辛○○（ 86年8月5日出生）、甲○○（85年12月24日）之法定代理人 陳宣熹、邱輝耀達成和解，並於103年3月15日各支付5 萬元 賠償金額給辛○○、甲○○之法定代理人陳宣熹、邱輝耀完 畢，有卷附103年3月15日之和解書2 份、戶籍資料查詢結果 及本院電話查詢紀錄表等在卷可佐（見本院卷第30頁、第31 頁、第51頁、第53頁、第55頁），告訴人家屬亦表示願給予 被告卯○○改過自新之機會，其經此偵、審論罪科刑之教訓 ，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年。另復審酌被告卯○○之 法治觀念顯然有待加強，欠缺法律常識，為警惕其日後應審
慎行事，避免再犯，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被 告卯○○於緩刑期間，應接受3 場次之法治等相關教育，以 使被告卯○○培養正確法律觀念。另本院已諭知被告緩刑期 間應接受上開法治等相關教育之負擔，依刑法第93條第1 項 第2款規定，自應併予宣告緩刑期間付保護管束。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○、乙○○、戊○○及陳曜林、少 年簡０側、陳０翔、陳０逢、簡０展、馬０耀等人，於101 年4 月21日夜間2 時許，在高雄市大寮區中興路、中正路口 ，基於共同恐嚇之犯意聯絡，由被告壬○○持不明空氣槍欲 向子○○射擊，同時以臺語呼喊「呼伊死」等語，致使子○ ○心生畏懼，足生危害於其生命、身體安全（被告壬○○、 乙○○、戊○○共同傷害子○○部分業據撤回告訴，由原審 另為不受理之諭知），因認被告壬○○、乙○○、戊○○等 人涉共犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌云云。二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第156 條第2 項分別定有明文。所謂證據，係指合 法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，雖不以 直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其 認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，然必須該項證據對於 待證事實確能供證明之資料，始堪採取。而刑法第305 條之 恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事， 恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害 之旨於被害人而言，此有最高法院52年台上字第751 號判例 意旨可資參照。
三、公訴人認被告壬○○、乙○○、戊○○涉犯恐嚇危害安全罪 ，無非係以被告壬○○、乙○○、戊○○之供述、證人丁○ ○、少年簡０側、陳０翔、陳０逢、簡０展等人之證述、證 人子○○之證述等為主要論據。
四、訊據被告壬○○、戊○○均坦承被訴恐嚇子○○罪嫌，被告 乙○○則堅決否認有何共同恐嚇犯行，辯稱：我只是找被告 壬○○等人要跟子○○好好講，沒有要恐嚇子○○的意思等 語。
五、經查：
㈠被告壬○○、乙○○、戊○○等人，於101年4月21日夜間2 時許，因被告乙○○認為被害人子○○之前於行車時嚇喝被 告乙○○，致被告乙○○所附載、當時懷有身孕之女友摔車 ，而認為與被害人子○○有行車糾紛，被告乙○○透過丁○
○得知子○○所在地點後，乃邀集或輾轉邀得友人被告壬○ ○、戊○○及陳曜林、少年簡０側、陳０翔、陳０逢、簡０ 展、馬０耀等人至高雄市大寮區中興路、中正路口處與子○ ○見面，被告壬○○於該處有取出被告乙○○交付之槍枝1 支，被告壬○○、乙○○、戊○○一方之人馬在該處毆打子 ○○，被告壬○○在該處曾以臺語呼喊「呼伊死」，而子○ ○於該次衝突中受有右臀部穿刺傷、頭部外傷並頭皮撕裂傷 等傷害等情，經證人子○○於原審102年9月11日審理中結證 稱：當時「天仔」即被告壬○○有拿一把手槍作勢要射我， 要朝我開槍，有要射擊；被告壬○○有用臺語說「呼伊死」 ，我聽到時會害怕，看到被告壬○○拿槍出來的時候也會害 怕等語（見原審卷㈡第143頁、第144頁），被告壬○○於原 審102年9月11日審理中亦以證人身分證稱：101年4月21日2 時許在高雄市大寮區中興路與中正路口打子○○，是因為挺 朋友，好像是乙○○被人家鬧出車禍，我的槍是乙○○拿給 我的等語（見原審卷㈡第135頁、第137頁、第138頁），且 被告壬○○於本院103年4月22日審理時供稱：我當時確實有 這樣喊「呼伊死」，我的本意是為了要打他，我要打他之前 先拿槍出來嚇他，而且他也有拿刀，我也怕他會砍我，所以 拿槍出來嚇他等語（見本院卷㈡第24頁），證人丁○○則於 原審102年9月11日審理時結證稱：被告壬○○拿槍出來時， 有說「呼伊死」的話（見原審卷㈡第152 頁），並有瑞生醫 院診斷證明書1 份在卷足憑（見警卷㈠第82頁），被告壬○ ○確實有上開恐嚇子○○之事實，堪以認定。
㈡惟被告壬○○係在何種情境下口出「呼伊死」及拿出槍枝， 其舉動是否有恐嚇之意思各節，證人子○○於原審102年9月 11日審理中結證稱：當時被告壬○○要朝我開槍，然後好像 是卡彈，沒有射成，他有看一下，當時被告壬○○有做扣扳 機的動作‧‧被告壬○○一開始來，槍是對著我，後來不知 道是因為卡彈或怎麼樣，他就改朝天空，然後還是不能擊發 ，接著被告壬○○就喊「呼伊死」等語（見原審卷㈡第143 頁、第145頁、第148頁），且又證稱：壬○○從講「呼伊死 」到開始打，大概相隔三、四秒鐘，那時候是乙○○先把我 拉下來，他們用台語講完「呼伊死」之後，全部人就衝過來 。就我的觀察，他用台語講「呼伊死」，有可能真的要我死 吧。是他要動手前吆喝的話語等語（見原審卷㈡第149 頁） ，可見證人子○○於原審時結證稱：被告壬○○、乙○○等 人一來就開始打，我忘記是乙○○，還是壬○○抓我衣服把 我拖下機車，就全部都開始打等語（見原審卷㈡第142 頁、 第143 頁），顯然對於案發當時前後之順序已有顛倒之矛盾
，至於證人丁○○於原審時結證稱：被告壬○○他們一過來 就衝過來，就打了，是打到一半，被告壬○○才拿槍出來等 語（見原審卷㈡第153 頁），亦與證人子○○所述不符，足 見被告壬○○當時取出槍枝之目的，係在實際攻擊子○○前 用以恫嚇子○○以張聲勢；其之後未實際擊發槍枝，亦係因 該槍枝操作上出現問題，被告壬○○持該槍枝僅是欲用以嚇 唬子○○，亦可認定。
㈢而以上開攻擊行為之時序觀之，被告壬○○稱「呼伊死」之 前，子○○即已遭人自機車上拖下，被告壬○○呼喊「呼伊 死」之後，約3、4秒鐘，在場之其他人即湧上毆打子○○， 此有證人子○○證稱：那時候是乙○○先把我拉下來，被告 壬○○用臺語講完「呼伊死」之後，全部人就衝過來打我等 語（見原審卷㈡第149 頁），可見被告壬○○口出「呼伊死 」等言詞時，其同夥已開始將子○○拉下，而被告壬○○之 同夥當日與子○○相約，本係因認為子○○得罪被告乙○○ ，此等情形下，與被告壬○○同行之人將子○○強行拉下之 際，故在被告壬○○稱「呼伊死」之前，被告壬○○及其同 行之人應均有實際加害子○○之意，被告壬○○持玩具槍並 用臺語講完「呼伊死」，其目的無非是恐嚇子○○而增加其 氣勢，此亦有證人子○○於原審時證稱：「（就你的觀察， 被告壬○○用臺語講『呼哩死』這句話的目的為何？是恐嚇 、還是要打你的話語？）我覺得是他要動手前吆喝的話語。 」等語（見原審卷㈡第149 頁）可參，可見被告壬○○在實 際動手毆打子○○前，持玩具槍並用臺語講「呼伊死」，之 後，在場之人即全部動手毆打子○○，足見被告壬○○對子 ○○為恐嚇行為後，實際付諸行動對其為傷害行為，因此其 恐嚇之危險行為，應為其後傷害之實害行為所吸收，不應另 行成立恐嚇罪。
㈣公訴意旨認被告乙○○、戊○○等人涉犯恐嚇罪，係認被告 乙○○、戊○○與被告壬○○有恐嚇之犯意聯絡，且起訴書 亦認此恐嚇行為後，復實際傷害告訴人，恐嚇之危險行為已 為傷害之實害行為所吸收，不另論罪云云。然公訴人之上訴 書，卻又認為被告壬○○、乙○○、戊○○等3 人就此恐嚇 行為，應另成立恐嚇罪，顯然相互矛盾。
㈤綜上所述，被告壬○○、乙○○、戊○○等人固有恐嚇子○ ○之犯行，但此恐嚇之危險行為，應為其後傷害之實害行為 所吸收，不應另成立恐嚇罪。
六、原判決就被告壬○○、乙○○、戊○○等人被訴恐嚇黃冠部 份，以不能證明被告壬○○、乙○○、戊○○犯恐嚇罪，而 為被告壬○○、乙○○、戊○○等人均為無罪之諭知，雖與
本院之論點不同，但結論相同，均認為被告3 人不成立犯罪 ，經核並無違誤。公訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決 該部分不當，為無理由，應予駁回。
叁、被告壬○○經原審判決有罪部分，已經本院先行審結駁回上 訴在案，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2 款，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危 害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以 下罰金。