臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1307號
上 訴 人
即 被 告 莊智琅
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第432號中華民國102年11月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵緝字第455號、102 年度偵
字第9708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊智琅前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄 地方法院以87年度毒聲字第618 號裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院再以87年度毒聲 字第1477號裁定送強制戒治，並於88年1 月29日以88年度毒 聲字第683 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣於88 年7月6日交付保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官於89年3月2日以89年度戒毒偵字第212 號為不起訴處分 確定。復於上開強制戒治執行完畢5 年內之89年間，又因施 用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度易字第2717號判 決處有期徒刑5 月確定（不論累犯）。
二、詎莊智琅仍不知悔改，未戒除吸毒惡習，明知海洛因、甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 所列之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得施用、販賣 及持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，而為以下行為： ㈠以其所使用門號為0000000000號行動電話與附表一所示之購 毒對象王俊凱、陳國雄聯繫交易毒品事宜後，於附表一所示 之時間、地點，以附表一所示之金額，分別販賣第一級毒品 海洛因與王俊凱及第二級毒品甲基安他命與陳國雄。嗣經警 報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮，並依法向臺灣屏 東地方法院聲請通訊監察，於101年11月6日下午17時許，在 高雄市○○區○○○路000巷00 號前，為警逕行搜索，並扣 得莊智琅所有供販毒使用之第二級毒品甲基安非他命3 包（ 驗餘淨重分別為2.993公克、1.065公克、0.625公克‧合計 為4.683公克）及門號0000000000 號（起訴書誤繕為與本案 無關之0000000000號）之SAMSUNG牌行動電話1支，查悉上情 。
㈡以其所使用門號為0000000000號、0000000000號之行動電話 與附表二編號1 至11所示之購毒對象聯繫交易毒品事宜後，
於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之金額，分別販 賣附表二編號1 至11所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命與購毒者馬恒齡、黃朝軍、陳宏泰、宋國賓、洪 子卿、許元宗、蕭啟榮、任振剴。嗣莊智琅駕駛其友人蔡淯 泰向簡銘葆即今野租車行租用之車牌號碼為8083-G7 號自小 客車（下稱租用小客車），於附表二編號12所示之102年4月 10日上午11時50分許，在高雄市鳳山區自由路之金磚遊藝場 ，以新台幣（下同）1,000 元之價格販賣重量不詳之第一級 毒品海洛因1包（驗餘淨重0.08 公克‧另於任振剴持有毒品 案沒收）與購毒對象任振剴完成交易後駕車離開。嗣警於同 日上午11時50分許，在高雄市大寮區鳳林三路與莊敬路交岔 路口查獲任振剴，並扣得其上開甫購入之海洛因毒品1 包， 循線查悉上情。
㈢嗣於102年4月10日中午12時30分許，警方在高雄市○○區○ ○路○段0 號麥當勞速食店得來速便道內圍捕莊智琅後，另 持臺灣高雄地方法院核發搜索票至其高雄市○○區○○○巷 0 ○00號6樓之1莊智琅租屋處搜索，扣得莊智琅所有供販毒 所用之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為1.406公克、 2.262公克）、夾鏈袋1 批、電子磅秤3具、計算機兼電子磅 秤1具及門號0000000000號ANYCALL牌行動電話1支等物。三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告、行政院海岸巡防署海 岸巡防總局南部地區巡防局及高雄市政府警察局鹽埕分局、 鳳山分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告莊智琅於警詢、偵 訊時之自白，其於原審及本院審理時均未提出其他可供證明 被告下列經本院所引用之自白部分，究有何遭受不正方法始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，且被告莊智琅 如附表一編號1至2、附表二編號1 至12所示之分別販賣第一 級、第二級毒品犯罪事實，經被告莊智琅於警詢、偵查、原 審及本院審理中均坦承不諱，核與事實相符，詳如下述，足 認被告莊智琅下列經本院所引用之自白部分，依上開規定， 自得為證據。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證
據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。本件下列經本院所引用有關被告所使用00 00000000號、0000000000號、0000000000號門號行動電話之 通訊監察錄音，分經臺灣屏東地方法院及原審核准在案，有 詳載案由、監察電話、對象及時間等之臺灣屏東地方法院10 1年度聲監字第0456號、第0507號及原審法院102年度聲監字 第201號、第354號、聲監續字第671號、第1061號、第1058 號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見屏東縣政府警察局 屏東分局屏警分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷㈠〉第93 至94頁、原審卷㈠第131頁至第135頁），係依法所為之監聽 ；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴 訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼 顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監 聽合於比例原則，是應認具有證據能力。至司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察 官、被告及其辯護人於法院審理期間對卷附之通訊監察譯文 並未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執 ，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文 作成時之情況，認為適當作為證據。
三、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人 外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之 規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形， 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿
液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊 載於法務部公報第312 期）。查本案卷附之①高雄市立凱旋 醫院101年12月26日高市凱醫驗字第22154號濫用藥物成品檢 驗鑑定書、102年4月17日高市凱醫驗字第23566 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書、102年5月8日高市凱醫驗字第23899號濫用 藥物成品檢驗鑑定書（見臺灣高雄地方法院檢察署〈下簡稱 高雄地檢署〉101年度偵字第31052號卷〈下稱偵字第31052 號卷〉第50頁、102年度偵字第9708號卷〈下稱偵字第9708 號卷〉第130頁、第237頁）②正修科技大學超微量研究科技 中心102年4月24日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000 號）（見偵字第9708號卷第123頁）、③正修科技大學超微 量研究科技中心102年3月25日尿液檢驗報告（報告編號R00- 0000-000）、高雄市立凱旋醫院102年4月30日高市凱醫驗字 第23728號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見高雄地檢署10 2 年度偵字第3158號卷〈下稱偵字第3158號卷〉第30頁至第 31頁）等鑑定報告，均係依據同法第159 條之立法理由及同 法第206 條規定由受囑託之鑑定機關、團體實施鑑定提出之 書面報告，復審酌前開尿液檢驗報告、毒品鑑定報告均係由 專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能 力。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判 決所引用之證據資料（詳後引證據‧含供述證據、非供述證 據及其他具有傳聞性質之證據），檢察官、被告及其辯護人 於準備程序對證據引用部分均表示同意有證據能力（見原審 審訴字卷第25頁反面、本院卷第206 頁）；其中各項言詞或 書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以 提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，
當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之 證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
乙、實體方面：
一、犯罪事實二㈠（即附表一編號1至2部分）： ㈠上訴人即被告莊智琅分別販賣第一級毒品海洛因與購毒者王 俊凱、第二級毒品甲基安非他命與購毒者陳國雄部分，業據 被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警 卷㈠第5頁至第17頁、偵字第31052號卷第20頁至第21頁、原 審卷㈡第132頁反面、本院卷第115頁、第204頁至第205頁、 第224頁背面、第231頁背面；），核與證人王俊凱、陳國雄 於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷㈠第54頁至第56頁 、第58頁至第60頁、第42頁至第47頁、偵字第31052號卷第3 2 頁、第29頁），並有臺灣屏東地方法院核發對證人王俊凱 、陳國雄持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話 之101 年聲監字第0456號、第0507號通訊監察書及附件電話 附表各1份（見警卷㈠第100頁、第104頁）、如附表三編號1 至2所示被告莊智琅所持用門號0000000000 號行動電話與① 證人王俊凱持用門號0000000000號行動電話與於101年10月3 日晚上53分許、56分許聯絡毒品交易通話之通訊監察譯文（ 見警卷㈠第93頁）、②與證人陳國雄使用門號0000000000號 行動電話於101 年10月14日晚上20時53分許聯絡毒品交易通 話之通訊監察譯文（見警卷㈠第94頁）、屏東縣政府警察局 屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷㈠ 第67頁至第72頁）、現場蒐證、扣案證物照片12張（見警卷 ㈠第118頁至第124頁、偵字第31052 號卷第44頁至第46頁） 在卷可稽；且有扣案被告莊智琅使用以聯絡販賣毒品之SAMS UNG牌行動電話1具（含內置門號0000000000號SIM卡1張）可 資佐證。又警方從被告莊智琅位在高雄市○○區○○○路00 0巷00號居處，扣得被告販賣所餘之白色結晶檢品3包，經送 高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他 命成分（毛重分別為3.18公克、1.22公克、0.80公克‧驗餘 淨重分別為2.993公克、1.065公克、0.625公克），有該醫 院101年12月26日高市凱醫驗字第22154號濫用藥物成品檢驗 鑑定書1份在卷可按（見偵字第31052號卷第50頁）。 ㈡被告於附表一編號1 所示時、地，經證人王俊凱以上開電話 與其聯絡後，以6,000 元之價格販賣重量不詳之海洛因毒品 與證人王俊凱之事實，業經被告自承並與證人王俊凱於警詢 及偵查中證述互核一致；惟如附表三編號1 所示證人王俊凱
與被告上開毒品交易前通話內容提及購毒種類之關連用語「 男的」，其真意究為交易何種毒品？查證人王俊凱於警詢時 即證稱：與當時交易相關之通訊監察譯文中提到之「男生」 是代表海洛因，因為其只有向他購買海洛因毒品，以6,000 元購得。其與他連絡後，就前往高雄市鳳山區林森路與被告 莊智琅交易，有交易成功，是莊智琅親手將毒品交付等語（ 見警卷㈠第54頁至第56頁）。復於偵訊時解釋當時是請友人 「澤仔」撥打其電話約被告毒品交易，證稱：「澤仔認識莊 ，我叫澤仔約莊出來，澤仔不知道男生女生是什麼意思，但 我的意思是要買海洛因，莊也是拿海洛因出來，這是10/3晚 上8 時多交易的。10/3買完我回去秤，發現量不夠，所以才 有10 /6通話情形要他補‧‧」等語（見偵字第31052號卷第 32頁101 年11月13日偵訊筆錄）。而被告對此於偵查中即坦 稱：「原來在電話中『男的』，我以為是安非他命，見面後 才知道他要買海洛因。」、「第二次電話（指與證人王俊凱 之通話）中我以為是安非他命，見面才知道是海洛因，實際 上我之後也去找海洛因的貨。」等語（見高雄地檢署102 年 度偵緝字第455號卷〈下稱偵緝字第455號卷〉第45頁102年3 月14日偵訊筆錄）。且被告於原審審理時均稱：雙方交易之 毒品為海洛因等語無訛（見原審卷㈡第132頁背面、第133頁 ），勾稽交易雙方所述，此次交易毒品種類及金額確為6,00 0 元之第一級毒品海洛因。綜上，足認被告之任意性自白與 事實相符，堪以採信。
二、犯罪事實二㈡（即附表二編號1至12部分）： ㈠被告分別於附表二編號1 至11所示時、地，以門號00000000 00號、0000000000號行動電話與購毒者聯絡後，販賣第二級 毒品甲基安非他命與如附表二編號1至8所示購毒者馬恒齡（ 使用門號0000000000號行動電話）、黃朝軍（3 次，使用門 號0000000000號行動電話）、陳宏泰（2次，使用門號00000 00000號行動電話）、宋國賓（使用門號0000000000 號行動 電話）、洪子卿（使用門號0000000000號行動電話）及販賣 第一級毒品海洛因與如附表二編號9至11 所示購毒者許元宗 （使用門號0000000000號行動電話）、蕭啟榮（使用門號00 000000000號行動電話）、任振剴（2次，使用門號00000000 00號行動電話）部分之事實，業據被告於警詢時、偵查中、 原審及本院審理時均坦承不諱（見行政院海巡署海岸巡防總 局南部地區巡防局〈下稱海巡署南巡局〉刑案偵查卷〈下稱 警卷㈡〉第3 頁至第16頁、偵字第9708號卷第27頁至第29頁 、第135頁至第136頁、第190頁至第195頁102年5月21日警詢 筆錄、第215頁至第216頁、原審卷㈡第133頁至第134頁、本
院卷第115頁、第204頁至第205頁、第224頁背面、第231頁 背面、第232頁；），核與證人王俊凱、陳國雄），核與① 證人馬恒齡於警詢及偵查中證述（見偵字第9708號卷第105 頁至第107頁）、②證人黃朝軍於警詢及偵查中證述（見偵 字第9708號卷第168頁至第170頁、第185頁、第189頁）、③ 證人陳宏泰於警詢及偵查中證述（見偵字第9708號卷第144 頁至第147頁、第153頁至第155頁、第162頁至第163頁、第 165頁至第167頁）、④證人宋國賓於警詢及偵查中證述（見 偵字第9708號卷第76頁至第79頁）、⑤證人洪子卿於警詢及 偵查中證述（見偵字第9708號卷第66頁至第70頁、第218頁 至第219頁、第227頁至第228頁）、⑥證人許元宗於警詢及 偵查中證述（見偵字第9708號卷第51頁至第55頁）、⑦證人 蕭啟榮於警詢及偵查中證述（見偵字第9708號卷第94頁至第 98頁）、⑧證人任振剴於警詢及偵查中證述（見偵字第9708 號卷第23頁至第25頁）之情節相符。
㈡警方經檢察官向原審法院聲請對被告於附表二所示時間使用 之門號0000000000號、0000000000號行動電話核發通訊監察 書實施通訊監察，有原審法院核發102年度聲監字第201號、 第354號、聲監續字第671號、第1061號、第1058號通訊監察 書及電話附表各1 份（見原審卷㈠第131頁至第135頁）在卷 及如附表三編號3至13所示之下列通訊監察譯文內容顯示， 被告與附表二所示之購毒者馬恒齡、黃朝軍、陳宏泰、宋國 賓、洪子卿、許元宗、蕭啟榮、任振剴分別於附表二編號1 至11之時、地有交易附表二編號1 至11所示數量及價格之毒 品：
⒈被告使用門號0000000000行動電話與證人馬恒齡使用之門號 0000000000號行動電話於102年2月2日2時59分及3時9分之通 訊監察譯文（見偵字第9708號卷第109頁、第199頁）。 ⒉被告使用門號0000000000號行動電話與證人黃朝軍使用之門 號0000000000號行動電話於102 年2月2日18時18分及18時45 分、18時50分及同月3日11時4分、12時17分、12時34分、12 時43分及同月5日2時12分、2 時33分之通訊監察譯文（見偵 字第9708號卷第172頁至第176頁、第211頁至第213頁）。 ⒊被告使用門號0000000000號行動電話與證人陳宏泰使用之門 號0000000000號行動電話於102 年2月3日18時24分及18時54 分及同年3月6日15時27分之通訊監察譯文（見偵字第9708號 卷第151頁、第157頁至第158頁、第208頁至第209頁）。 ⒋被告使用門號0000000000號行動電話與證人宋國賓使用之門 號0000000000號行動電話於102年3月3日17時54分及翌(4)日 21時5分之通訊監察譯文（見偵字第9708號卷第81頁、第197
頁）。
⒌被告使用門號0000000000號行動電話與證人洪子卿使用之門 號0000000000號行動電話於102年3月20日17時17分之通訊監 察譯文（見偵字第9708號卷第203頁至第204頁、第221 頁至 第222頁）。
⒍被告使用門號0000000000號行動電話與證人許元宗使用之門 號0000000000 號行動電話於102年3月7日16時49分之通訊監 察譯文（見偵字第9708號卷第57頁、第206頁）。 ⒎被告使用門號0000000000號行動電話與證人蕭啟榮使用之門 號0000000000號行動電話於102年3月10日16時37分及18時19 分之通訊監察譯文（見偵字第9708號卷第100頁、第201頁） 。
⒏被告使用門號0000000000號行動電話與證人任振剴使用之門 號0000000000號行動電話於102年3月26日4時16分、5時11分 、5時59分、6時55分及7時7分之通訊監察譯文（見本院卷第 123至124頁）在卷可參，並經原審調取上開案號通訊監察全 部譯文在卷（見原審卷㈠第196頁至第270頁）及通訊監察卷 宗全卷核閱已明。
㈢至附表二編號12所示被告與證人任振剴毒品交易，係警跟監 甫與被告交易畢之證人任振剴而查獲，此經證人任振剴於警 詢及偵查中證述詳實（見原審卷㈠第128頁證人任振剴102年 4 月10日警詢筆錄、偵字第9708號卷第24頁至第25頁）。並 有警方自證人任振剴處扣得其甫於附表二編號12所示時、地 向被告購得供己施用之白色顆粒粉末1 包，經送高雄市立凱 旋醫院檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重 0.09公克‧驗餘淨重0.08公克），有海巡署南巡局高雄第二 機動查緝隊扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院102年5月8 日 高市凱醫驗字第23899號檢驗鑑定書各1份在卷可按（見偵字 第9708號卷第230頁、第231頁）。
㈣警方於102年4月10日中午12時30分許，在高雄市○○區○○ 路○段0 號麥當勞速食店得來速便道內捕獲被告，並持原審 核發搜索票前往被告位在高雄市○○區○○○巷0○00號6樓 之1租屋處搜索，扣得被告所有之第一級毒品海洛因2包、夾 鏈袋1批、電子磅秤3臺、計算機兼電子磅秤1臺及門號00000 00000號ANYCALL牌行動電話1支等情，有原審102年聲搜字第 614 號搜索票、海巡署南巡局高雄第二機動查緝隊搜索、扣 押筆錄及扣押物品清單各1 份（見警卷㈡第75頁至第79頁） 、緝獲本件犯嫌過程及相關贓證物照片共12張（見警卷㈡第 91頁至第96頁）、扣案證物照片12張（見偵字第9708號卷第 238頁至第241頁）及上開被告持有之毒品及販毒所用工具、
被告莊智琅使用以聯絡販賣毒品之ANYCALL牌行動電話1支（ 含內置門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。又警方 自被告莊智琅上址居處扣案之白色粉末2 包，經送高雄市立 凱旋醫院檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨 重分別為1.431公克、2.300公克‧驗餘淨重分別為1.406 公 克、2.262公克），並有該醫院102年4 月17日高市凱醫驗字 第23566號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵字第 9708號卷第130頁）。
㈤又被告於附表二編號1 所示時、地，經證人馬恒齡以上開電 話與其聯絡後，以8,000元之價格販賣重量約1錢之甲基安非 他命毒品與證人馬恒齡，被告雖於偵查中爭執當時僅向馬恒 齡收取現金4,000元等語（見偵字第9708號卷第215頁），而 查依證人馬恒齡於102年4月24日警詢時及偵查中之證述，其 均稱：當次與被告約在金格遊藝場旁邊便利超商交易安非他 命毒品8,000 元等語（見偵字第9708號卷第105頁、第106頁 ），且被告於原審審理時改稱：雙方交易金額是8,000 元， 馬恒齡因現金不足僅先交付4,000元等語（見原審卷㈡第136 頁），勾稽交易雙方所述，此次交易價金應為8,000 元之代 價無訛。綜上，足認被告之任意性自白均與事實相符，均堪 採信。
三、按販賣海洛因毒品、甲基安非他命毒品均係違法行為，非可 公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公 定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻 明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非 法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164 號判決意旨參照）；又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終
無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字 第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執 法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。查被告確有如附表一編號1 、附 表二編號9 至12所示販賣第一級毒品海洛因、如附表一編號 2 、附表二編號1至8所示第二級毒品甲基安非他命之行為， 已如前述。而毒品價格昂貴，取得不易，倘無利可圖，被告 自無為上開購毒者冒險出貨之意願；且被告與上開購毒者等 既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸 犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償 轉讓予前開證人之理；況被告及前揭購毒者均供證相互有收 付現金、已交付、取得海洛因、甲基安非他命毒品之事實， 被告於偵查中亦自承：每次賣毒品營利之方式為可從中獲得 多一點毒品量等語（見偵緝字第455 卷第45頁），其顯有營 取不法利益之意圖無訛；是被告有從中賺取買賣價差、獲取 毒品牟利之意圖及事實，至為明確。本件被告販賣第一級、 第二級毒品等犯行，均堪認定。
四、論罪方面：
㈠按海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非 法販賣、持有及施用之。核被告莊智琅所犯犯罪事實二㈠㈡ 販賣第一級、第二級毒品行為，如附表一編號1 、附表二編 號9 至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪；被告如附表一編號2 、附表二編號1至8所為 ，均係犯同法條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有 海洛因或甲基安非他命之低度行為，均為高度之販賣行為所 吸收，不另論罪。被告所犯前揭販賣第一級毒品5 罪及販賣 第二級毒品9 罪，共計14罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）
承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。被告於警詢時、偵查中、原審及本 院審理時均自白上開被訴如附表一、二所示之販賣第一級、 第二級毒品犯行（見警卷㈠第5頁至第17頁、警卷㈡第3頁至 第16頁、偵字第9708號卷第190頁至第195頁警詢筆錄、偵字 第31052號卷第20頁至第21頁、偵緝字第455號卷第44頁至第 45頁、偵字第9708號卷第27頁至第28頁、第135頁至第136頁 、第215頁至第216頁偵訊筆錄、原審卷㈠第35頁至第40頁、 原審卷㈡第133頁至第134頁、本院卷第115頁、第204頁至第 205頁、第224頁背面、第231頁背面、第232頁；），符合偵 、審中均自白減刑之規定，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，均減輕其刑。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。 又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。被告所 犯如附表一編號1 、附表二編號9 至12所示毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品係法定刑（除併科罰金刑部 分外）為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻。然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 莊智琅所為本案販賣第一級毒品之犯行總計5 次部分（即附 表一編號1 、附表二編號9 至12），然為警查獲交易對象僅 有數人，全部販賣所得（併計販賣第二級毒品所得）則僅為 39,500元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易
價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒 梟而言，顯屬較零星之買賣，所得利益、數量非多，乃屬小 量之買賣，犯罪情節難與大盤或中盤毒販者相提併論，對社 會治安之危害，自非達罪無可逭之嚴重程度，倘仍科處法定 最低刑，屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕 ，縱量處法定最低刑度之刑即無期徒刑而禁錮終身，仍嫌過 重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯上開販賣第一級毒 品罪，予以酌量減輕其刑。被告有如上開累犯加重其刑之規 定，與此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑 部分，應依刑法第71條第1 項規定先加後遞減之，而法定本 刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑。至於被告所犯 販賣第二級毒品罪，因法定刑度較低，被告就上開犯罪已自 白犯行，難謂經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後法 定刑期猶嫌過重，為此，當均無再依刑法第59條酌減其刑之 必要，併此敘明。
㈣復按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來 源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應 依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並 未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑， 於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或 共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已 知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無 上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第 4785號、101 年度台上字第4702號判決意旨可資參照）。查 被告雖分別於警詢及偵查中供出販賣給附表一購毒者王俊凱 、陳國雄之毒品來源上手為綽號「佳惠」之女子（見警卷㈠ 第16頁至第17頁、偵字第31052號卷第20 頁背面）、另於警 調查附表二被告販毒事實，伊向警供稱其所販賣之毒品均係 向綽號「小萱」、又稱「粉圓嫂」之真實姓名不詳女子購買 （見警卷㈡第8 頁）。惟經原審函詢偵查檢察官本件有無因
被告供出上手因而查獲之情，經覆稱：「本署偵辦102 年度 偵字第9708號（指附表二犯罪事實）、102年度偵緝字第455 號（指附表一犯罪事實）毒品案件，囑警查探檢舉現場，然 該處為狹窄巷弄，左右有多棟公寓而無從特定對象，故未查 獲上手。」、「本件目前並未因被告莊智琅之供述而查獲毒 品上手之情形。」有高雄地檢署102年6月19日雄檢瑞宙102 偵9708字第61983號、102年6月25日雄檢瑞梧102蒞9113字第 62526號函文各1份存卷可按（見原審卷㈠第55頁、第88頁） ，業已陳明本件並無因被告所供情節查獲毒品上手。被告及 其辯護人辯稱：被告已於警詢及偵訊中供出其所販賣之毒品 均係向綽號「小萱」、「粉圓嫂」之女子購買，且提供該上 手女子使用電話為「0932*****5（詳卷）」行動電話門號， 被告已配合員警偵辦，係調查單位未積極調查而未查獲該上 手，希能依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑 云云。為釐清本件調查經過，經原審函詢調查執行機關海巡 署南巡局，回覆意旨略為：該局於102年4月11日第2 次警詢 筆錄中獲知被告莊智琅所提供之供毒上游綽號「粉圓嫂」住 處約略位置、特徵及使用車輛後，即派遣專案小組人員針對 相關線索積極查處，並前往被告指稱地點執行行動蒐證，並 未發現可疑；另調閱疑似該綽號「粉圓嫂」之供毒上手所持