臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第60號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳文忠
選任辯護人 李孟仁律師
上 訴 人
即 被 告 李文瑞
選任辯護人 簡弓皓律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院101
年度重訴字第45號中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21084 號），提起
上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳文忠、李文瑞部分，均撤銷。
吳文忠共同成年人故意對少年犯殺人罪，累犯，處無期徒刑；褫奪公權終身。
李文瑞幫助成年人故意對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之甩棍壹支沒收。其餘被訴部分無罪。 事 實
一、吳文忠前因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度 簡字第6299號判處有期徒刑3 月確定，於民國（下同）101 年4 月13日易科罰金執行完畢。吳文忠、李文瑞均為成年人 ，緣吳文忠因不願賠付黃聖益下注職棒簽賭金新臺幣2 萬餘 元，2 人迭生爭執，黃聖益乃於101 年7 月5 日上午8 時許 撥打電話予吳文忠，相約在高雄市○○區○○路00號之關聖 帝君廟前見面，曾一正（業經本院前審以成年人故意對少年 犯殺人罪，判處有期徒刑19年，禠奪公權9 年，並經最高法 院駁回上訴確定）與李文瑞在吳文忠身旁聽聞其與對方電話 爭執後，即隨同前往；而黃聖益則約同在旁友人蔡天允、歐 濬諒、少年甲○○（85年7 月生）、乙○○（85年7 月生） 、丙○○（原名丙○○。86年5 月生，原審誤認為85年5 月 生）、丁○○（84年12月生）、戊○○（83年10月生）分騎 機車先於同日上午8 時40分許到場，吳文忠則駕駛車號0000 -00 號自小客車搭載曾一正；李文瑞另自行駕駛車號0000-0 0 號自小客車均於同日上午8 時41分許到場。吳文忠與黃聖 益見面後即開始爭吵，而曾一正在吳文忠身旁，李文瑞則在 旁來回走動。詎吳文忠、曾一正二人均明知人之頭胸腹等部 係屬人體要害，以利刃刺殺均可導致死亡之結果；及對方有 未滿18歲少年，竟基於共同殺人之犯意聯絡，先由吳文忠自 身後取出其隨身攜帶之單刃折疊刀1 把，直接猛刺其面對之
黃聖益左胸1 刀，黃聖益立即反擊，惟仍遭吳文忠刺殺背部 、右肩及右掌等處，而黃聖益身後之少年戊○○、乙○○、 丙○○、丁○○、甲○○等人見狀，也一擁而上欲追打吳文 忠。曾一正見吳文忠出手，亦取出其隨身攜帶之單刃折疊刀 1 把，朝距離最近之甲○○揮擊，先持刀劃傷甲○○之左小 腿，再朝其左胸要害猛刺1 刀。嗣雙方鬥毆中，吳文忠又持 刀砍殺在旁之丁○○頭部1 下，曾一正亦刺中丁○○左腋下 1 刀；另丙○○則遭吳文忠揮刺背後2 刀；乙○○亦遭吳文 忠刺中右胸一刀；戊○○則遭曾一正刺中右胸前一刀，並遭 吳文忠揮刺頸後一刀。雙方互打期間，黃聖益即不支倒地， 甲○○則遭曾一正以利刃刺傷而摔倒在廟門告示牌處後，亦 力衰慢步逃往廟側空地；戊○○、丙○○、乙○○等人即朝 武廟方向逃跑，僅餘黃聖益倒地不起。另李文瑞到達關聖帝 君廟前，因尿急先去上廁所，迨上完廁所，回到現場，見吳 文忠與黃聖益互嗆，嗣發生鬥毆，即衝回其所駕汽車上取出 金屬甩棍，見曾一正持刀與少年戊○○對打，李文瑞因在現 場見李文忠、曾一正共同持刀殺害對方，認知曾一正、吳文 忠有殺害少年戊○○有之犯意，竟基於幫助殺人之犯意，持 甩棍揮向戊○○之左小腿1-2 下（不能證明有擊中），並非 重擊戊○○之頭胸等身體要害，而為殺人犯罪構成要件以外 之行為，幫助成年人吳文忠及曾一正故意對少年戊○○殺人 未遂。其後吳文忠、李文瑞與曾一正等人旋匆忙駕車逃離現 場，曾一正並於同日下午2 時許將上開行兇之單刃折疊刀2 支棄置於排水溝中。嗣黃聖益受有：左上胸穿刺傷、頭部穿 刺傷、右肩穿刺傷，上背穿刺傷，左腕切割傷等傷害，並因 左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引起低容血休克而當場 死亡；甲○○受有：胸部穿刺傷、頭部創傷、四肢創傷等傷 害，因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭而死亡 （到院前已心跳停止）；丙○○受有背部多處刀傷之傷害； 戊○○受有胸腹刀傷併開放性血胸、右中肺右下撕裂傷、橫 膈、肝臟裂傷、頸後刀傷之傷害；乙○○受有右胸切割併開 放性血氣胸、右下肺裂傷、右側橫隔膜裂傷之傷害，丁○○ 受有前額撕裂傷、背穿刺傷併左側血氣胸之傷害；蔡天允、 歐濬諒因見狀大駭先行逃走而未成為攻擊對象。二、吳文忠、李文瑞於事發後即四處躲藏，嗣於101 年7 月24日 凌晨2 時55分許，經警查知藏匿處後，在屏東縣里港鄉○○ 村○○路000 號之1 屋舍，拘捕到案。案經黃聖益之母子○ ○、甲○○之父丑○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○ 訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人 時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性 極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人 於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證 據調查原則，自應負舉證責任；否則，被告以外之人向檢察 官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證 據。查證人即告訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○及目 擊證人蔡天允、歐濬諒、陳永原、黃聖偉於偵查中之證述， 除丙○○因未滿16歲（86年5 月生）未經具結外，均經檢察 官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證 言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定渠等於檢察 官訊問時有受違法取供情事，並上開證人均於原審審理中， 由被告及辯護人踐行交互詰問之程序，即屬合法調查之證據 ，自得作為本案判決之證據。
二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條、第208 條等規定。又現行刑事訴訟 法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設 有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定， 不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受 命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條 第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。再者，法 院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告 或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命 以言詞報告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定 或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第20 2 條鑑定人應具結之規定，該法第208 條第1 項定有明文。 查法務部法醫研究所、內政部刑事警察局乃檢察官囑託鑑定 之機關，是卷內上開鑑定機關受囑託後所出具之鑑定報告， 自屬有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文，查本判決 其餘下列所引用之文書證據（均未含警詢陳述），雖均屬被 告以外之人於審判外之供述證據，惟檢察官及被告、辯護人 於本院準備程序表示或同意作為證據、或不爭執其證據能力 （見本院本次更審卷第125 至第130 頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，亦認以之作為證據，應屬適當，而有證據能力。四、至於被告李文瑞及其辯護人雖於主張證人乙○○、丙○○、 丁○○、戊○○等人之警詢無證據能力（見原審卷第62頁、 本院前審卷一第125 頁、本院本次更審卷第125 頁），惟仍 得作為彈劾被告李文瑞並無被訴共同殺人、殺人未遂犯行之 用，併此敘明。
貳、關於事實之認定：
訊據上訴人即被告吳文忠固坦承有殺害被害人黃聖益，惟否 認有殺害少年戊○○、乙○○、丙○○、丁○○之故意，及 否認與曾一正、李文瑞就殺害黃聖益、少年甲○○有殺人之 犯意聯絡；辯稱：伊不是故意，是兩方人員打架，不可把全 部的罪都怪在我這一方的人，全部的人都有責任云云。上訴 人即被告李文瑞雖坦承有持甩棍毆打戊○○之腳部；惟否認 有共犯殺人未遂之犯行；辯稱：我只有獨立傷害戊○○，並 未與吳文忠、曾一正有殺人未遂之犯意聯絡云云。經查：一、被告吳文忠與被害人黃聖益間因職棒簽賭而生糾紛，雙方迭 於101 年7 月間發生嚴重爭吵，遂於101 年7 月5 日上午8 時許再次發生口角，乃相約在高雄市○○區○○路00號之關 聖帝君廟前見面，李文瑞與曾一正在被告吳文忠身旁聽聞其 爭執，被告吳文忠隨即駕駛車號0000-00 號自小客車搭載曾 一正；被告李文瑞則自行駕駛車號0000-00 號自小客車到場 ，黃聖益則約同甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○ 、蔡天允、歐濬諒分騎機車到場。被告吳文忠與黃聖益談無 數句後即發生口角衝突，被告吳文忠乃取出攜帶之利刃，同 案被告曾一正亦馬上取出攜帶之刀械，兩人均向被害人等揮 刀（殺人細節詳後述）。另被告李文瑞到達現場後，因尿急 先上廁所，來到被告吳文忠、曾一正與黃聖益互嗆現場時， 來回走動，直至被告吳文忠及曾一正與黃聖益等人正式鬥毆 後，始見狀衝回車上取下金屬甩棍。嗣被告吳文忠、曾一正 與黃聖益等人正式鬥毆，黃聖益旋即不支倒地，甲○○亦遭 利刃刺傷後而臉朝上摔倒在廟門告示牌處後，後即力衰慢步
逃往廟側空地倒地不起。黃聖益因遭人持銳器攻擊，致左胸 穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引起低容血休克而死亡，甲 ○○因遭人持銳器刺殺，致左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸， 引起呼吸衰竭而死亡。吳文忠與曾一正追殺丙○○等，朝丙 ○○、丁○○等之胸腹背猛刺，致丙○○受有背部多處刀傷 之傷害，戊○○受有胸腹刀傷併開放性血胸、右中肺右下撕 裂傷、橫膈、肝臟裂傷、頸後刀傷之傷害；乙○○受有右胸 切割併開放性血氣胸、右下肺裂傷、右側橫隔膜裂傷之傷害 ，丁○○受有前額撕裂傷、背穿刺傷併左側血氣胸之傷害； 蔡天允、歐濬諒因見狀大駭逃走而未受害等事實，業為被告 吳文忠所不爭執（見原審卷第58、59、93、94頁、本院本次 更審卷第123 、124 頁），而被告吳文忠於原審最後審理及 本院前審審理中均坦認有刺殺黃聖益等情（見原審卷第232 頁、本院上訴審卷㈠第120 頁），核與證人即告訴人戊○○ 、乙○○、丁○○、丙○○、目擊證人蔡天允、歐濬諒、陳 永原、黃聖偉分別於檢察官偵查中及原審、本院前審審理中 之證述情節相符，自堪認定。
二、又被害人黃聖益受有左鎖骨下緣4 ×3 公分穿刺傷口、背部 穿剌傷1 ×0.5 公分、右肩穿刺傷4 ×3 公分、右掌背部切 割傷5 公分長之傷害，並因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出 血，引起低容血休克而當場死亡；甲○○受有左胸穿刺傷（ 5 ×3 公分、左膝下緣小腿前側切割傷7 公分、左脛骨前緣 切割傷6 公分，並因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼 吸衰竭而死亡（到院前已心跳停止）之事實，有財團法人天 主教聖功醫院101 年7 月5 日第00000 號診斷證明書（黃聖 益）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101 年7 月5 日 診字第00000 號診斷證明書（甲○○）各1 份影本在卷可查 （見警卷260-261 頁）、高雄市政府警察局現場勘察報告（ 見警卷第318-336 頁），並經檢察官督同法醫師驗斷明確， 各有臺灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書1 份在卷可查（見 相驗卷㈠第28-33 頁、相驗卷㈡第23-28 頁）。再黃聖益死 因係遭他人持銳器攻擊，造成左胸穿刺傷併主動脈破裂和大 出血，續發低血容休克而致死，死亡方式為他殺；甲○○因 遭人持銳器攻擊，造成左胸穿刺傷，併左肺塌陷和血胸，續 發呼吸衰竭而致死，死亡方式為他殺，亦經法務部法醫研究 所鑑定明確，有該所101 年9 月8 日法醫理字第0000000000 、0000000000號函檢附法務部法醫研究所101 醫剖字第0000 000000、0000000000號解剖報告書、101 醫鑑字第00000000 00、0000000000號鑑定報告書各1 份在卷可憑（見相驗卷㈠ 第35至44頁、相驗卷㈡第30至39頁）；另被害人丙○○受有
背部多處刀傷之傷害；丁○○受有前額撕裂傷、背穿刺傷併 左側血氣胸之傷害；戊○○受有胸腹刀傷併開放性血胸，右 中肺右下撕裂傷，橫膈，肝臟裂傷、頸後刀傷（3 公分）之 傷害；乙○○受有右胸切割併開放性血氣胸、右下肺裂傷、 右側橫隔膜裂傷之傷害等情節，亦各有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院101 年7 月5 日診字第0000000000、0000000000 號診斷證明書影本（見警卷第259 、256 頁）、國軍高雄總 醫院附設民眾診療服務處101 年7 月10日診斷證明書影本（ 見警卷第257 頁）、高雄長庚紀念醫院101 年7 月10日診字 第29092 號診斷證明書影本（見警卷第258 頁）等在卷可查 ，是依上開鑑定結果及診斷證明書之內容，被害人黃聖益、 甲○○死亡，及被害人戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等 人所受之傷害，各係肇於遭銳器刀傷所致，應屬無訛。又本 件雙方之鬥毆中，僅被告吳文忠與曾一正二人有手持利刃一 節，業為被告吳文忠與同案被告曾一正二人自始所陳明不諱 （見本院前審卷㈠第120 頁），亦即本件雙方之鬥毆在無其 他第三人有持利刃之情事下，造成上開被害人刀刺傷所致之 死亡、受傷結果，應均來自被告吳文忠、曾一正二人之加害 行為，亦屬當然。準此，被告吳文忠與曾一正二人分持利刃 揮刺之行為（至各殺傷行為詳後述）與上開被害人死亡、傷 害結果間，當具有相當之因果關係，至堪認定。三、被告吳文忠有殺人事實之客觀行為及主觀犯意之認定： ㈠客觀行為之認定：
⒈被害人黃聖益死亡部分：據證人丙○○於原審審理中證稱（ 作證時未滿16歲，毋庸具結）：「（以你的角度，是否有辦 法看到吳文忠刺黃聖益？）我有看到，我站的角度有辦法看 到。」等語（見原審卷第173 頁反面）；證人戊○○於原審 審理中具結證稱：「（一開始是否為吳文忠先刺黃聖益一刀 ？）對。」、「一開始你有想要去救黃聖益？）有。」等語 （見原審卷第167 頁反面）；另同案被告曾一正於原審審理 中亦以證人身分具結證稱：「（當時吳文忠是刺何人？）黃 聖益，這我可以確定。」等語（見原審卷第200 頁），而被 告吳文忠於本院審理中對被害人黃聖益為其所刺殺死亡乙節 ，亦自認不諱，已如前述，是被害人黃聖益為被告吳文忠所 刺殺死亡乙事，應屬確定。
⒉被害人丁○○部分：據證人丁○○於原審審理中具結證稱： 「吳文忠要刺黃聖益時，我就上前阻擋，當時很混亂，感覺 吳文忠轉過來往我頭部攻擊，我就後退幾步，然後感覺旁邊 （指左腋下）被曾一正刺傷，接著我就往後，大家都散掉了 ，接著吳文忠又跑過來要砍我，我就用手阻擋，再來我看到
吳文忠轉向丙○○，我本來要上前阻擋，看到曾一正又轉過 來追我，我就跑了。」等語（見原審卷第176 至177 頁）， 是被害人丁○○之傷害為被告吳文忠與同案被告曾一正二人 所傷，亦屬確定。
⒊被害人丙○○部分：據證人丙○○於原審審理中證稱（於作 證時未滿16歲，毋庸具結）：「我跟曾一正對打時，我不知 道有無被曾一正傷到，而被告吳文忠就已經刺過來了，因為 我轉過去的時候，吳文忠就在我後面，那是第1 刀，我被刺 之後，就往裡面跑，然後就跌倒，爬起來吳文忠又過來刺我 第2 刀。」等語（見原審卷第174 頁），另於本院前審審理 中證人丙○○亦到庭具結證稱：「（你有無受傷？）有的， 被吳文忠刺傷，背後二刀。」等語（見本院上訴卷㈡第15頁 ）；而被告吳文忠於本院前審審理中亦坦承「丙○○背後二 刀」，為其所為（見本院上訴審卷㈡第15頁）。是被害人丙 ○○之傷害為被告吳文忠所傷，應屬確定。
⒋被害人乙○○部分：據證人乙○○於原審審理中具結證稱： 「我一開始站在黃聖益後面，我當時在跟後面的人講話，後 來看見前面有衝突，就上前把曾一正推開，推開的時候，我 就看到吳文忠從旁邊捅我，之後我就摔倒，接著看到我的血 流很多。」等語（見原審卷第170 頁），是被害人乙○○亦 遭被告吳文忠所刺傷，亦可確定。
⒌被害人戊○○部分：據證人戊○○於原審審理中具結證稱： 「我只知道曾一正拿東西捅我一刀，胸口的血就噴出來，背 後是誰砍我，我不知道。」、「（你是否從攝影機看到被告 吳文忠從你背後揮你一下？）是。」等語（見原審卷第167 、168 頁），而同案被告曾一正於本院前審審理中亦坦承： 「戊○○的刀傷是伊所刺傷」等語（見本院上訴審卷㈡第15 頁）。是被害人戊○○胸前要害一刀，係遭被告曾一正所刺 殺；而頸後之傷害，自為當時另一名持刀之吳文忠所揮刺。 ⒍被害人甲○○死亡部分：被告吳文忠與曾一正二人均矢口否 認有殺害少年甲○○之事實，即互為推諉；惟查，本件雙方 之鬥毆中，僅被告吳文忠、曾一正二人有手持利刃乙節，業 為被告吳文忠與曾一正二人自始所自認不諱（見本院前審卷 ㈠第120 頁），已如前述。易言之，當時在無其他第三人有 持利刃之情形下，造成少年甲○○胸部中刀（1 刀）死亡之 結果，必來自被告吳文忠與曾一正其中一人，合先敘明。又 少年甲○○係遭被告曾一正一刀刺中胸部要害之事實，業據 證人丙○○於原審審理中證稱：「（是否有看到甲○○被何 人所傷？）我只記得你（指曾一正）跟甲○○對打而已，我 沒有看到他是被誰所傷。」、「我有看到你《指曾一正》手
上拿刀。」、「（當時我《指曾一正》是左手還是右手拿刀 ？）右手。」等語（見原審卷第174 頁）；另證人蔡天允於 原審審理中亦具結證稱：「我是看你《指曾一正》劃到甲○ ○的腳，然後我有看到你插到他的心臟。」等語（見原審卷 第193 頁反面）；而同案被告曾一正於原審審理中亦自承稱 ：「當時黃聖益是在吳文忠那邊，他們打起來的時候，是由 吳文忠去負責黃聖益，所以我才負責甲○○。」、「我有承 認殺到甲○○。」等語（見原審卷第200 頁、第231 頁反面 ），雖被告曾一正事後又同時辯稱：「沒有刺甲○○心臟」 云云（見原審卷第231 頁反面），甚至於本院前審審理中辯 稱：甲○○非伊殺害云云。因而本院為釐清此事實，一再勘 驗現場錄影光碟，並由被害人戊○○、丙○○當庭指認。而 對於上開勘驗結果，被告吳文忠、曾一正、李文瑞及其等辯 護人均稱：「無意見。」等語（見本院上訴卷㈡第13頁）， 是可確認者：「8:42:46 李文瑞從車後趨前走到吳文忠後 方（如編號8 所示）；8:42:52 吳文忠趨前（如照片編號9 所示）；8:42:58 吳文忠先出手，黃聖益出手擋住（如編號 10所示），之後黃聖益往前出拳反擊與吳文忠互毆，其中李 文瑞走回其車子，李文瑞站在廟前人群最左方；8:42:59 李 文瑞再走向其車子，曾一正在人群中（如照片編號11所示） 。8:43:0吳文忠（穿白衣）在車副座旁邊，曾一正在吳文 忠旁邊，甲○○趨前從入人群，甲○○位於吳文忠與曾一正 前方，曾一正往甲○○方向馬步趨躬（甲○○身體後傾）（ 如照片編號12所示），之後甲○○倒在告示牌前，乙○○倒 在告示牌左方（如照片編號13所示）。」等情，有勘驗筆錄 在卷可稽（見本院前審卷㈡第12頁及附錄照片），而曾一正 於警詢中亦自承「：甲○○站在我面前。」等語（見警卷第 40頁）。亦即從當時雙方各人馬所站之相對位置、角度，正 如曾一正於原審審理中所自承：「當時黃聖益是在吳文忠那 邊，他們打起來的時候，是由吳文忠去負責黃聖益，所以我 才負責甲○○。」，且在當時雙方對峙中，僅被告曾一正、 吳文忠二人有持利刃下，被告吳文忠既然係負責對付黃聖益 （此部分被告吳文忠已坦認），則被告曾一正所對應者當係 少年甲○○；而且本院前審勘驗現場光碟，發現被告曾一正 當時確有對甲○○作出一身體向前之姿勢（因攝影距離遙遠 無法明確辨示行為人出手動作），有截錄現場攝影照片在卷 可稽（見本院上訴審卷㈡第22頁編號12號照片及偵查卷㈡第 55頁之照片），應可認定被害人甲○○胸部之一刀為被告曾 一正所為，了無疑義。至目擊證人蔡天允於檢察官偵查及原 審審理中雖先證稱：「我有看到甲○○被曾一正劃傷膝蓋，
於是跌倒，之後我就快跑了，我看到甲○○倒在地上，曾一 正就朝甲○○心臟刺下去」云云（見偵卷㈢第155 、156 頁 、原審卷第193 至194 頁），惟據原審再次勘驗上開監視錄 影結果為：「當時甲○○見黃聖益被刺後與其他人一湧而上 ，往前推擠，一陣混亂後即跌倒在告示牌前，接著就起身往 武廟方向緩步慢行，並未見蔡天允所稱：甲○○跌倒後，再 遭人刺殺其心臟」之情形明確（見原審卷第233 頁，此與本 院前審重新勘驗結果亦同），亦即甲○○應係當與其他被害 人其他人一湧而上之時，即遭人刺殺左胸之要害；非跌倒在 廟方告示牌後，始再遭人刺擊。起訴意旨依據證人蔡天允於 偵查之證述，認甲○○係遭曾一正以利刃劃傷腳部摔倒於廟 方告示牌後，再遭被告曾一正俯身猛刺心臟云云，容有誤會 。但證人蔡天允目擊被告曾一正刺殺甲○○之基本事實，為 其所前後所證述不移，況且被告曾一正自始亦自承：「甲○ ○為伊所刺殺」等語（見警卷第37頁、偵卷㈡第36頁、聲羈 卷第5 頁、原審卷233 頁），而且證人蔡天允於原審再次觀 看上開監視錄影後，仍堅稱：伊是看到黑衣服的人刺甲○○ 等語（見原審卷第233 頁），對照上開監視錄影勘驗結果， 被告吳文忠係著白色上衣，而被告曾一正則著深色上衣，縱 然證人蔡天允所稱：「甲○○跌倒後，再遭人刺殺其心臟」 乙情，有時間點上之前後錯亂，但此應為人之有限記憶下， 所常見之枝末細節瑕疵，應不足以影響證人蔡天允陳述之真 實性。是綜合上開所述，仍應可認定被害人甲○○應係於上 前推擠時，遭被告曾一正刺到胸部。至被告曾一正於本院前 審審理中除否認殺害少年甲○○外，並辯稱：伊係左撇子， 而被告吳文忠係右手持刀，故甲○○非伊殺害云云，並聲請 傳訊證人吳子豪及鑑識甲○○之致命傷係右手或左手所致， 以證明甲○○非伊殺害，而本院前審亦一度依被告曾一正之 聲請送法務部法醫研究所鑑識，惟該所回函稱：「因無攻擊 者與被害人遭攻擊時之相對位置與姿勢資料，亦無行兇銳器 之照片與數據，欠難判斷係右手或左手持刀刺殺」等語（見 本院上訴卷㈠第233 頁）；然查，依本院前審勘驗現場光碟 結果，即就各方人馬所站之相對位置、角度，及上開現場證 人丙○○、蔡天允等人之證述，甚至被告曾一正於原審審理 中之自認，被害人甲○○應係遭被告曾一正刺擊，非遭被告 吳文忠所刺及，已甚明確；而且被告曾一正四肢健全，雙手 無一殘障失能者，則用何手持刀殺人皆有可能，既均出自被 告曾一正之手，則其結果自無不同之處（按被告曾一正於警 詢中亦稱：伊以右手及左手持刀，見警卷第26頁，可見其雙 手均能持刀），同案被告曾一正上開所辯，純屬事後卸責之
詞，不足為據。
⒎又被告吳文忠之選任辯護人於本院本次更審，以本院前審勘 驗記載被害人黃聖益倒地時間是8 時43分2 秒，請求再勘驗 被害人黃聖益倒地時間，因相關證詞指述黃聖益似乎是一開 始爭吵時，就被黃文忠刺殺，我們一直主張是雙方互毆當中 ，才導致黃聖益被刺殺，為此關係被告吳文忠的惡意或故意 是直接還是間接的判斷云云，經本院當庭勘驗結果：「監視 錄影光碟8 時43分10秒顯示黃聖益倒地」，有筆錄可憑（見 本院卷本次更審卷第187 頁背面）。惟被害人黃聖益被刺後 ，並非必然於遭刺當下即倒地，亦有可能於被刺後經過些許 時間始不支倒地，因此尚難執此而為被告吳文忠有利之論據 。
⒏綜合上開勘驗結果及指認作證，被告吳文忠出手刺殺黃聖益 左胸1 刀後，被告曾一正亦出手朝距離最近之甲○○揮刀， 先劃傷甲○○之左小腿，再刺中甲○○之左胸1 刀。嗣雙方 混戰中，被告吳文忠又持刀砍殺在旁之丁○○頭部1 下，被 告曾一正亦刺中丁○○左腋下1 刀；另丙○○則遭被告吳文 忠揮刺背後2 刀；乙○○亦遭被告吳文忠刺中右胸一刀；戊 ○○則遭被告曾一正刺中右胸前一刀，並遭被告吳文忠揮刺 頸後一刀。另被告李文瑞則於雙方人馬互嗆時，僅在現場回 走動，直至雙方發生激烈鬥毆後，始返回車內持甩棍，乘亂 揮向戊○○之左小腿1-2 下後，即隨被告吳文忠、曾一正駕 車（原車）逃離現場等事實，均可認定。
㈡主觀犯意之認定：
⒈按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷， 不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人 素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意（最 高法院51年度臺上字第1291號判例參照）。又下手之情形如 何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有 殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部 位等，以為判斷之準據。「再上訴人用刀殺傷被害人之身體 5 處，既經驗明其右側腹部刺創寬2.5 公分，深至腹腔內， 右肩胛刺創寬3 公分，創底向下前方經胸腔後，再刺破橫隔 膜至腹腔內，深約21公分，左肋膜左肺下端脾臟、肝臟（左 葉) 及大、小腸可能已被刺破，致使大量出血，填書在卷。 雖殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標 準，然就上述之傷情觀之，則上訴人持刀殺人時下手之重可 知，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心 」（最高法院44年台上字第373 號判例參照）。再共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動
機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯 罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實 行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正 犯所實行之行為，亦應共同負責；且共同正犯不限於事前有 協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示 之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無 不可（最高法院73年度臺上字第2364號判例意旨參照）。 ⒉查被告吳文忠與曾一正所持之利刃，雖因遭同案被告曾一正 丟棄而未扣案，惟係長約18公分，刀刃及刀柄分約9 公分之 單刃折疊刀，已經同案被告曾一正供證在卷（見原審卷第11 6 、198 頁）。再觀諸卷內警方依曾一正所供樣式尋得之同 型折疊刀相片，該折疊刀刀刃頂端至為尖利，顯能輕易刺穿 人體（見原審卷第126 頁）。復人體胸、腹部為重要臟器所 在，為身體之要害，以此等利刃刺入，必將穿刺動脈血管及 器官，導致大量出血致死，縱使少壯亦難承受，此為一般人 所能認識。而被告吳文忠因與黃聖益一言不合，即先持刀揮 刺黃聖益左胸要害，繼之與曾一正各持上開利刃刺殺甲○○ 、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等多名被害人，觀諸上 開被害人之傷勢多不止一處，且多集中於胸腹及背部，已如 上述，就渠等持用之兇器種類及傷情觀之，亦可見被告吳文 忠、曾一正持刀殺人反覆砍殺，下手至為兇殘狠重。縱然對 方共計8 人，人數多於被告一方，惟被害人等均未攜帶任何 武器，亦如前述，被告吳文忠、曾一正既已手持利刃，本極 易嚇阻被害人，渠仍持續追砍上開多人，亦可見其殺意之堅 。被告吳文忠之辯護意旨稱：並非故意殺人云云，並不可採 。又查被告吳文忠與曾一正二人一同坐車到現場，於談判破 裂後，即在極短之時間，各持利刃，或單獨殺害被害人，或 共同殺害被害人（如丁○○、戊○○），並於行兇後再一同 搭原車離去（一同逃亡），合作無間，顯然被告吳文忠與同 案被告曾一正二人就本案之犯行，除有上開殺人之分工行為 外，並有殺人之犯意聯絡，亦可認定。
⒊至被告吳文忠當時之精神狀態，經勘驗上開現場光碟影片經 過，足見被告吳文忠刺殺黃聖益後，仍持續追殺在場之被害 人丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人，渠見人就砍，滿 場追殺與黃聖益同行之上開被害人，事後更能迅速駕車載被 告曾一正逃離現場，身手矯健、氣魄過人，並無任何癡呆、 昏迷等無意識行為之表徵；再者，被告吳文忠落網後，於10 1 年9 月13日之檢察官偵訊中仍辯稱：伊沒有拿刀；是對方
先動手打我們云云（見偵查卷第147 至148 頁），最終檢察 官訊之：「（你平常精神有無問題？）沒有。」等語（見偵 查卷第147 頁反面）；嗣經本院前審調閱被告吳文忠之病歷 資料及入監所之精神狀態，其中被告吳文忠固有於服役期間 （99年8 月間），前往國軍北投醫院精神科就診，但觀其就 診內容，顯然係被告吳文忠因排斥服役，所為之心理輔導， 此由最終診斷證明書之症狀記載：「衝動控制不佳、情緒易 不穩定，常有人際衝突」；診斷：「性格異常」（另102 年 3 月28日之診斷證明書診斷為：反社會性格）；處置意見： 「建議辦理停役」，有上開醫院回函在卷可稽（內附吳文忠 所有就診住院之病例資料及診斷證明書，見本院上訴審卷㈠ 第172 頁以下及第194 頁反面、第195 頁）；至被告吳文忠 入監後之精神狀態，亦無因精神異常而就醫情形，有高雄第 二監獄102 年4 月17日回函在卷可稽（見本院上訴審卷㈠第 171 頁），甚至本院調閱被告吳文忠前於99年11月28日共同 犯妨害自由乙案（本院100 年度上訴字第1701號），被告吳 文忠於該案中一再矢口否認犯罪，辯才無礙，更從未提出有 任何精神疾病之抗辯，有本院100 年度上訴字第1701號影印 卷可稽（外放）。綜上各情，本件被告吳文忠固有「反社會 性格」之人格特徵，但本件行兇當時並無精神障礙或精神耗 弱之情事，被告吳文忠之辯護人於本院前審審理中，聲請送 被告吳文忠為精神鑑定，核無必要，一併敘明。 ⒋又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定 ，係為保護未滿18歲少年之身心健康，而特設加重刑責規定 ，是其犯罪不以行為人確切明知被害人未滿18歲為必要，縱 為不確定之故意，亦應依法論處（參考最高法院100 年台上 字第130 號、101 年台上3805號判決意旨）。本件被害人甲 ○○係85年7 月生、乙○○係85年7 月生、丙○○係86年5 月生、丁○○係84年12月生、戊○○係83年10月生，各有其 年籍資料在卷可查，亦即遇害時均僅15至17歲之青少年，而 以被告吳文忠均已滿20歲之成年人，以雙方之年齡差距，任 一正常人從被害人等之面貌、談吐，應均可辨識上開被害人 等約當高中生年紀而已；尤其被害少年甲○○、乙○○、丙 ○○當時年僅16歲、15歲小孩，一臉稚氣，被告吳文忠、曾 一正與其等面對面，豈有可能誤認少年甲○○等係與之同年 之成年人？縱使被告吳文忠於行兇前未驗明對方人等之實際 出生年月日（年齡），但以一般人之常識判斷，應可認定上 開被害人甲○○等為未滿18歲之少年，是被告吳文忠就此部 分亦有不確定之故意。被告吳文忠辯稱：渠等不知甲○○、 乙○○、丙○○、丁○○、戊○○係未滿18歲之少年云云，
不足為採，一併敘明。
四、被告李文瑞幫助殺人未遂之認定（即被告李文瑞幫助被告李 文忠及曾一正共同故意對少年戊○○殺人未遂部分）： 被告李文瑞雖以前詞置辯；惟查：
㈠ 本案係緣於被告吳文忠因不願賠付被害人黃聖益下注職棒簽 賭金2 萬餘元，2 人迭生爭執，黃聖益於101 年7 月5 日上 午8 時許撥打電話予吳文忠，雙方再次發生口角互嗆「拼輸 贏」，即相約在高雄市○○區○○路00號之關聖帝君廟前見 面，被告李文瑞與曾一正在被告吳文忠身旁聽聞其於電話與 對方爭執後，即同往上開關聖帝君廟前。又被告李文瑞係駕 駛車號0000-00 號自小客車，被告吳文忠則駕駛車號0000-0 0 號自小客車搭載曾一正到達現場等情，有如上述。準此， 本件賭債糾紛與被告吳文瑞無關，而案發當天，係由黃聖益 打電話給被告吳文忠，雙方再次發生口角互嗆「拼輸贏」， 始相約上開關聖帝君廟前見面，適被告李文瑞與曾一正在吳 文忠身旁聽聞其電話爭執後而同往，係屬偶發情形，且前往 關聖帝君廟前之現場過程，被告李文瑞並未與吳文忠、曾一 正同車前往案發現場，難認被告李文瑞與吳文忠、曾一正有 何共同謀議共犯殺人、殺人未遂之犯意聯絡。
㈡ 被告李文瑞到達關聖帝君廟現場，因尿急而先上廁所，迨回