臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第479號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李志成
上 訴 人
即 被 告 陳于婷
前列李志成、陳于婷共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 張正鴻
上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣屏東地方法院101 年
度易字第717 號中華民國102 年4 月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1693號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李志成自民國（下同）94年間起，經營屏東縣政府核准在屏 東縣崁頂鄉○○村○○路00○0 號1 樓開設級別為限制級之 「力揚電子遊戲場」（同址另設有「生活E 超商」），竟基 於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，在上開「力揚電子遊 戲場」內擺設如附表一編號3 至11所示之電子遊戲機具共計 19台做為賭博工具，與不特定之賭客賭博財物。嗣於100 年 3 月11日起，以每月新臺幣（下同）1 萬8000元之報酬僱用 陳于婷擔任該遊戲場洗分員，經營電子遊戲場。詎李志成與 陳于婷共同基於賭博之犯意聯絡，於101 年2 月7 日陳于婷 上班期間，在公眾得自由出入之上址遊戲場內，以所擺設之 電子遊戲機，供其等與前來上址遊戲場之不特定多數人賭博 財物，其等賭博之方式為：由賭客以每枚代幣10元對價向陳 于婷換取代幣，再開啟機具上10分之同額分數，賭客按押分 數下注，依偶然之機率而定輸贏，贏者可得所押注分數數倍 不等之分數，由機具自動累計，輸則由機具自動扣除押注分 數，輸贏累計後，再以機具上所示之分數，由賭客依1 比2. 5 之比例向洗分員換取現金。嗣於101 年2 月7 日下午7 時 許，張正鴻基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，在上 開電子遊戲場，換取3 次共1200元之代幣後，在遊戲場內把 玩「超悟空」之賭博機具，嗣該遊戲機具顯示所剩之560 分 ，張正鴻即向陳于婷要求洗分並換取560 分積分卡，因張正 鴻表示不願再玩而要求兌換現金，陳于婷即將積分卡內分數 兌換成現金1400元（100 元鈔票共4 張，1000元鈔票1 張）
交予張正鴻。嗣為員警於張正鴻離開未久，詢問張正鴻並自 其手上扣得賭博財物1400元，在上開遊戲場店內扣得如附表 一編號2 至11所示賭金5000元、賭博性電動遊戲機具19台（ 含IC板共21片）等物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等 物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發 現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允 許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第13 0 條即屬例外，並規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察 官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時， 雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用 之交通工具及其立即可觸及之處所」，是司法警察於執行「 合法之拘提、逮捕」時，即得合法地對受逮捕人之身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所， 為無搜索票之「附帶搜索」。又按「現行犯，不問何人得逕 行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行 犯」，刑事訴訟法第88條第1 、2 項亦定有明文，是任何人 對於現行犯，均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此 逮捕權。故據前開司法警察對現行犯所為之逮捕後，自得再 以合法之逮捕為前提，對該現行犯之身體、隨身攜帶之物件 、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，為無搜索票之 「附帶搜索」，而所謂「逮捕」，係指以強制力將人之身體 自由予以拘束之意（釋字第392 號參照），現行刑事訴訟法 及相關法令之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，是 應以被告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束 ，作為已遭逮捕之認定。經查，證人即查獲員警高有信於偵 查中、原審審理中證述: 本案伊從埋伏開始，負責攝影、蒐 證，伊等有派線民到力揚電子遊戲場，後來線民通報說有人 在裡面洗分換錢，張正鴻從店裡面出來，騎上重型摩托車， 往新園的方向走，後來迴轉，伊就緊跟在後面，在距離電子 遊戲場300 公尺左右，另一個同事就攔下問張正鴻往東港方 向如何走，請張正鴻停在旁邊，攔下來後，伊就出示警員證 ，問張正鴻有無在力揚電子遊戲場玩機台，張正鴻說有，問 張正鴻有無洗分，張正鴻說有洗分，洗了560 分，伊等請張 正鴻把560 元拿出來給伊等看，張正鴻從身上拿出2900元， 就說1400是洗分換錢，剩下的是自己的錢，機台是1 比2.5
倍，所以是1400元，伊等就將張正鴻帶去潮州分局中山路派 出所製作筆錄等語明確（見偵卷第72頁、原審卷第134 頁） ，核與證人即查獲員警謝躬成於原審審理中證述: 伊等得知 力揚電子遊戲場涉及賭博案是有人反應有賭博的行為，由局 長室交辦，伊等就到現場暗訪，先派線民進去訪查，發現有 洗分換錢的行為，張正鴻出來後，伊等以問路的方式攔停， 有出示證件說是警察，攔下來起先張正鴻沒有承認有洗分換 錢，只說有在力揚遊戲場玩電動玩具，後來才承認有洗分換 錢，伊等原以為是1 比1 ，是換560 元，但張正鴻態度一轉 變，說400 分換1000元，160 分換400 元，張正鴻從口袋裡 拿出來，伊看有2 張1000元、1 張500 元、4 張100 元，總 共2900元，張正鴻說1500元是他自己的，1400元是店員拿給 張正鴻的錢等語相符（見原審卷第136 頁反面）。是員警係 由不詳人士通報，而知悉甫步出上址遊戲場之被告張正鴻有 在該遊戲場內把玩其內遊戲機，並將所贏得分數向被告陳于 婷兌換現金之賭博犯行，始於被告張正鴻離去未久，攔停被 告張正鴻查證，嗣並自行詢問被告張正鴻或為相關蒐證行為 ，是被告張正鴻、陳于婷經承辦員警全程監控而於時空密接 ，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下先予以攔停被告張正鴻 ，待查證其身分後因認被告張正鴻為現行犯，依刑事訴訟法 第88條第2 項第2 款規定告知其權利後並予以逮捕被告張正 鴻，並返力揚電子遊戲場逮捕被告陳于婷乙情，有逮捕通知 書存卷可憑（見警卷第26-31 頁），堪認員警逮捕被告張正 鴻、陳于婷之過程亦屬合法、完備。從而，員警逮捕被告張 正鴻、陳于婷後，基於為保全證據而執行附帶搜索，進而對 於被告陳于婷犯罪現場立即可觸及之處所，為強制力之搜索 ，係屬合法之附帶搜索，尚難認有何違法之處，其搜索後並 扣得如附表一編號2 至11所示之物，自應有證據能力，另扣 案附表一編號1 所示之現金1400元則係被告張正鴻於為警詢 問時，自行由其所穿外套口袋取出後交警扣案等情，業據證 人高有信、謝躬成於原審審理時證述明確，亦有原審蒐證影 像勘驗筆錄1 份在卷可查（見原審卷第68頁反面至第76頁、 第91至94頁），是以扣案之現金1400元係被告張正鴻自行取 出交警扣案，自無違法搜索扣押之問題。被告陳于婷雖質疑 本件員警於搜索時未出示搜索票，屬違法搜索，所扣押之物 無證據能力云云。惟查警方係依法逮捕被告陳于婷後之執行 附帶搜索、扣押程序，所為符合刑事訴訟法上開規定，已如 前述，被告陳于婷前揭辯解與事實不符，自無足採。又辯護 人雖以警方於102 年2 月7 日攔撿詢問被告張正鴻時，未依 刑事訴訟法第95條之規定告知法定權利云云，固經本院當庭
勘驗錄影光碟屬實（見本院卷第240 頁），惟觀之上開錄影 光碟之錄音內容，警方已就被告張正鴻涉嫌賭博之事實而為 詢問，並無礙於被告訴訟上防禦權之行使，並已使被告充分 陳述之機會；況賭博電玩，影響社會治安甚鉅，為犯罪之淵 藪，沉迷電玩賭博，甚至傾家蕩產、妻離子散，本院審酌警 方詢問被告張正鴻對於被告人權已予相當保障及賭博電玩影 響公共利益非淺，認被告張正鴻上開錄影光碟錄音內容，依 刑事訴訟法第158 條之4 規定，應有證據能力。二、又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號 判決意旨參考）。本件證人王志明、鄭世昌、高有信、謝躬 成前於偵查中業經具結，而檢察官於101 年2 月8 日偵訊中 ，係以被告身分訊問張正鴻，是其當時向檢察官陳述時，要 與刑事訴訟法第185 條之3 係以證人地位出庭，依法應具結 而未具結之證言，不得作為證據之情形有異，且共同被告張 正鴻、證人王志明、鄭世昌、高有信、謝躬成於原審審理中 ，以證人身分具結作證，接受交互詰問程序，自屬充分保障 被告李志成、陳于婷、張正鴻之對質詰問權，又共同被告陳 于婷均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有 顯不可信之情況，是依上開規定，證人王志明、鄭世昌、高 有信、謝躬成偵訊中之證述，共同被告張正鴻於該次偵訊時 之陳述，應具有證據能力（共同被告張正鴻部分，參考102
年9 月3 日最高法院第十三次刑事庭決議）。
三、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 等例外 規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。 而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力 有無，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，需具備以下之要件 ：(1) 與審判中陳述不符、(2) 警詢中之陳述具有較可信之 特別情況、(3) 為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中 之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述 之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其 陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察， 以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用 性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度臺上字第43 04號判決意旨參考），即陳述在某些特別可信之情況下所為 時，虛偽陳述之危險性不高，故縱是在審判外之陳述，仍認 其有證據能力。查證人張正鴻於警詢時所言固屬被告陳于婷 以外之人於審判外之證述，惟上開證人張正鴻於警詢中之供 述，與其於法院審理時證述不符，內容有部分出入，而證人 即製作筆錄之員警鄭世昌於原審審理中證述: 本案伊只有參 與製作筆錄，無參與查獲過程，在2 月8 日崁頂派出所張正 鴻的部分是伊製作的，製作過程中無刑求逼供，均是依照張 正鴻的意思製作，張正鴻回答前，無要求他如何回答，也沒 有跟他說如果不配合回答，要開酒駕的罰單，其他查獲的警 察無要伊如何製作筆錄，伊製作筆錄前，無向張正鴻說何話 ，無先打好筆錄再叫張正鴻如何回答，也無先製作好某一個 被告的筆錄，再拿他的筆錄去提示給另一個被告說他已經這 樣講等語（見原審卷第132-133 頁），核與證人張正鴻於原 審審理中證述: 伊在警察局共作了2 次筆錄，一次在潮州、 一次崁頂，在潮州、崁頂派出所製作筆錄時，警察有依照伊 的意思製成筆錄，2 份筆錄是否都是伊簽名的，警察沒有打 伊或罵伊等情一致（見原審卷第128 頁及反面），堪認製作 筆錄之員警鄭世昌並未參與查獲過程，自無預設立場誘導證 人張正鴻如何陳述之可能，另依查獲員警高有信、謝躬成於 原審審理中所證其等自始至終均不知證人張正鴻有酒駕情事 ，員警既均不知證人張正鴻有酒駕情事，又何能脅迫證人張 正鴻必須配合回答始不舉發證人張正鴻酒駕之違規行為，復 觀諸證人張正鴻於警詢時之陳述，是由員警先告知其得行使 之權利，而經其表示不需要請辯護人到場，並詢問「（現在 是101 年2 月7 日20時7 分，你是否願意接受警方詢問？目
前身體及精神狀況如何？）我願意。我精神狀況正常」等語 （見警卷第10頁，被告張正鴻第1 次警詢筆錄），足見被告 張正鴻已同意夜間詢問，警方始開始詢問，並採一問一答之 方式，由員警先詢問相關案情，證人張正鴻一一陳述後，始 經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人張正鴻閱覽筆錄 無訛，再簽名捺印完成，證人張正鴻於警詢供述較少權衡利 害得失或受他人干預，證人張正鴻在案發時所處之環境，事 後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經 驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常 生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容是根據其陳述之內容 所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，亦無警方 違法取供情事，業如前述，應認具有較可信之特別情況。又 其警詢筆錄基於發見真實，而為證明犯罪事實之存否並有必 要，故證人張正鴻於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第 159 條之2 之情形，有證據能力。至於辯護人於本院原聲請 勘驗被告張正鴻警詢錄音帶，惟表示：「（對於張正鴻警詢 筆錄部分，關於張正鴻第二次警詢筆錄，地方法院檢察署檢 查事務官有勘驗，對於其譯文，有何意見？（提示偵查卷第 93頁）辯護人答：請求拷貝張正鴻該警詢筆錄錄音，我們回 去核對後，如果錄音與筆錄相同，我們就同意列為證據。」 、「（檢察官對於辯護人所提張正鴻第一次警詢筆錄譯文， 有何意見？（提示本院卷第108 頁至109 ）檢察官答：此部 分請鈞院法官助理勘驗該筆錄錄音，如果有不同，再行勘驗 該不同，如果沒有重大不同的話，我們再表示意見。」被告 三人就此並均表示無意見（見本院卷第204 頁），嗣辯護人 於103 年3 月19日具狀及103 年4 月10日審判時，均表示已 無勘驗之必要，而捨棄勘驗上開錄音帶之聲請，被告三人於 本院103 年3 月19日準備程序及103 年4 月10日審判時對辯 護人捨棄勘驗上開錄音帶均表示無意見（見本院卷第217 頁 至219 頁，本院卷第240 頁），是被告張正鴻101 年2 月7 日第1 次警詢內容，以本院法官助理所作成被告張正鴻第1 次警詢譯文（見本院卷第108 、109 頁）及張正鴻第2 次警 詢內容，以檢察事務官所作成之譯文（偵字第93至95頁）為 依據，併此敘明。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文；惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。經查，除前揭部分外，本判決所引用其他具傳聞性 質之證據，檢察官及被告張正鴻、被告李志成、陳于婷暨渠 等辯護人均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞 辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其 他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當， 參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程 序，自得以之作為判斷之依據。
五、卷附之屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份（見警卷第19至22頁、偵卷第35頁），雖被告陳于 婷爭執其等之證據能力，惟此等文書係執行搜索之警員所製 作，記載搜索、查獲情形及扣案物品之數量之紀錄，為從事 犯罪偵查之公務員於執行職務之際，於職務上所製作之記錄 文書，且無證據足以證明有何不可信之情況，復與本案犯罪 情節及所查扣如附表所示物品之數量、單位及品名等待證事 實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定， 自有證據能力。至偵查報告、臨檢紀錄表1 份，則為司法警 察就其所見所聞記載之書面報告，為被告陳于婷以外之人在 審判外之書面陳述，屬傳聞證據，被告陳于婷亦爭執其證據 能力，而該臨檢紀錄表雖亦由具公務員身分之司法警察製作 ，但係屬個案性質，不具例行性，無刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款傳聞法則例外規定之適用，應無證據能力。六、卷附查獲現場及扣案物品之照片22張，乃以科學、機械之方 式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之 狀況，自具有證據能力。
七、按警察職權行使法第3 條第3 項固規定：「警察行使職權， 不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，惟就 本案而言，被告張正鴻係一般賭客，承辦員警縱因線民告知 而循線查獲本案，亦屬一般辦案技巧。辯護意旨以警員高有 信、劉又豪取締轄區電玩店，違反警察職權行使法相關規定 ，由高有信找陳炯男臥底，利用針孔違法密錄，移送25家電 玩店，每一家給予幾千元之獎金，而陳炯男及其兄陳健男本 身即係經營電玩之業者，陳炯男曾因電玩輸上千萬元喝農藥 自殺，有相關案件均判無罪可證，此違反警察職權行使法第 3 條第3 項之規定，全案所得證據應依刑訴法第158 條之4
排除其證據能力，原審判決仍採為證據，顯採證違法云云， 自不足採。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告李志成、陳于婷、張正鴻固不否認張正鴻 確於101 年2 月7 日下午7 時許，至李志成經營而設於上址 之「力揚電子遊戲場」店內，把玩名稱為「超悟空」之遊戲 機，張正鴻於離去時，陳于婷有給予張正鴻1400元現金之事 實，惟均矢口否認有何賭博犯行，均辯稱：上開電子遊戲場 內僅有供客人把玩遊戲機，客人僅可以贏得分數兌換獎品， 並不可以兌換現金，陳于婷係因之前向張正鴻借款，始返還 張正鴻1400元云云。經查：
㈠被告李志成為址設屏東縣崁頂鄉○○村○○路00○0 號1 樓 之「力揚電子遊戲場」（同址另設有「生活E 超商」）負責 人，並經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業 營業級別證，而在上址遊戲場內擺設如附表編號3 至11所示 之遊戲機，並僱用被告陳于婷擔任店員，經營上址遊戲場。 另於101 年2 月7 日下午7 時許在被告陳于婷上班期間，被 告張正鴻確有前往公眾得自由出入之上址遊戲場把玩被告李 志成擺設在內之遊戲機，而由被告陳于婷為其開分、洗分等 情，業分經被告李志成、陳于婷、張正鴻自承無訛，並有屏 東縣政府98年6 月17日屏府建工字第0000000000號電子遊戲 場業營業級別證、屏東縣政府屏商字第00000000號營利事業 登記證1 紙、查獲現場及扣案物品照片共22張、屏東縣政府 警察局東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份在卷可稽， 此部分事實堪以認定。
㈡被告張正鴻於101 年2 月7 日下午7 時許，前往上址遊戲場 ，換取1200元之代幣後，以前揭賭博方式，把玩「超悟空」 之賭博機具，嗣該遊戲機具顯示所剩之560 分，被告陳于婷 即將上開560 分分數兌換成現金1400元（100 元鈔票共4 張 ，1000元鈔票1 張）交予被告張正鴻，被告張正鴻並於離去 未久為警攔停並扣得上開現金1400元等情，迭據證人即賭客 張正鴻於101 年2 月7 日警詢時證稱：伊是在當日晚上6 時 許進入，伊給女店員500 元開分開始把玩「超悟空」，伊共 給了女店員3 次現金計1200元去把玩，最後剩560 分，該店 同一個女店員在洗分後在該店廁所給伊1400元，伊和該遊戲 場沒有糾紛，以上均是出於自由意識回答，伊不想和店家的 人見面，伊怕他們找伊麻煩等情（見警卷第9-11頁），於10 1 年2 月8 日警詢時證述: 經伊指認，替伊開分把玩的是陳 于婷，伊最後剩560 分，當場女店員給伊積分卡後伊便到該 店廁所向陳于婷用積分卡換1400元等語（見警卷第13、14頁
），於101 年2 月8 日偵訊時仍陳稱：伊於查獲當日晚上7 點半左右有玩「超悟空」，開分開了3 次，共玩1200元，都 是女店員陳于婷開分，洗分洗了560 分，換了1400元，陳于 婷在廁所裡面換給伊的，1 張1000元，4 張100 元等情（見 偵卷第13、14頁），核與證人高有信於原審審理中證述: 伊 等有派線民到力揚電子遊戲場，後來線民通報說有人在裡面 洗分換錢，叫伊等注意，張正鴻從店裡面出來後不久，伊同 事就以問路方式攔下張正鴻，伊就出示警員證，問張正鴻有 無在力揚電子遊戲場玩機台，張正鴻說有，洗分洗了560 分 ，接著伊等請張正鴻把560 元拿出來給伊等看，張正鴻從他 的身上拿出2900元，就說1400元是洗分換錢，剩下的是自己 的錢，機台是1:2.5 倍，所以是1400元等語（見原審卷第13 4 頁），證人謝躬成於原審審理中證述: 案發當晚7 時30分 左右線民進入力揚電子遊戲場，玩了一陣子後就聽到張正鴻 要洗分，張正鴻出來騎車離開，伊等以問路的方式，攔下來 後就出示證件說是警察，起先張正鴻沒有承認有洗分換錢， 只說有在力揚遊戲場玩電動玩具，後來才承認有洗分換錢， 伊等原以為是1:1 ，是換560 元，張正鴻態度一轉，跟伊等 說是400 分換1000元，160 分換400 元，後面是從口袋裡拿 出來，伊看有2 張1000元、1 張500 元、4 張100 元，總共 2900元，張正鴻說1500元是他自己的，1400元是店員拿給他 的錢等語（見原審卷第136 頁反面），大致吻合。而原審當 庭勘驗被告張正鴻經查獲之過程，勘驗結果為: 張正鴻頭戴 安全帽，身穿黑色外套，在騎乘機車旁邊，手上握有現金及 證件，旁邊站有一身穿紅色外套之員警，員警詢問是否有換 錢洗分予張正鴻，張正鴻一開始否認有換洗分，紅色外套之 員警在旁說有人看到換洗分情形，張正鴻始坦承遊藝場內有 一女子換洗分，將其所得分數560 分換成現金1400元交付予 張正鴻，其餘現金為張正鴻自身所有等情，有原審勘驗筆錄 附卷足憑（見原審卷第68頁反面），並有屏東縣政府警察局 東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可徵（見警 卷第16-18 頁），復有現金1400元扣案足憑。衡以證人張正 鴻於原審審理時結稱：伊與陳于婷在電玩店裡認識的，認識 一年多，就只是打電動時候碰面而已，在外面沒有交集，與 陳于婷無結怨等語（見原審卷第129 頁反面至130 頁），足 見證人張正鴻與被告陳于婷、李志成間並無怨隙；再酌以證 人張正鴻於原審審理時曾結稱：伊在上址遊戲場洗分560 分 後並未換得現金，扣案之現金1400元為陳于婷之前向伊借錢 後返還予伊云云（見原審卷第129 頁），係屬迴護被告陳于 婷之證述（此部分不可採之理由詳後述），堪認證人張正鴻
應無虛構證詞誣陷被告陳于婷、李志成之動機，所證前詞， 應可採信。復查被告陳于婷於警詢時自承：張正鴻於101 年 2 月7 日確有至上址遊戲場，由伊開分後把玩店內名稱為「 超悟空」之遊戲機，最後洗分560 分等語（見警卷第7 頁） ，核與證人張正鴻證述其在上址遊戲場內把玩其內遊戲機情 節大致相符，益徵證人張正鴻證述前詞，並非憑空杜撰，真 實可採，是此部分事實，洵堪認定。
㈢按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、 或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心 證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部證言均為不可採信（最高法院90年度台上字第 6078號判決意旨參照）。經查：證人張正鴻於原審審理時雖 結稱：伊2 次筆錄是警察叫伊趕快承認，攔下來的時候，警 察要伊配合，不然就要開酒駕的罰單，當時伊會害怕，就配 合警察說有這樣，在製作筆錄前，警察就有要伊承認的意思 ，伊去過遊戲場10幾次，認識陳于婷一年多了，但伊不知道 她的名字，被查獲時，伊身上有3 、400 元，警察拿出多少 伊記不得了，陳于婷在100 年農曆過年前向伊借錢，陳于婷 在伊玩完要走的時候，於超商外面的正門口拿1400元還給伊 ，是她欠伊的錢還伊的，陳于婷借伊借了1 個月才還錢等語 （見原審卷第128- 130頁）；惟依證人高有信、謝躬成於原 審審理中所證: 伊等攔下張正鴻後從頭到尾完全不知道張正 鴻有酒駕的事，也沒有跟張正鴻說要開酒駕罰單的事等語（ 見原審卷第135 頁反面、137 頁），證人高有信、謝躬成既 均不知證人張正鴻有酒駕情事，如何以開酒駕罰單為由，脅 迫、要求證人張正鴻配合承認？足認證人張正鴻上開所辯， 顯係事後飾卸之詞。又證人張正鴻於原審準備程序中稱: 扣 到的現金1400元是陳于婷之前跟伊借還給伊的等語（見原審 卷第26頁反面），被告陳于婷於警詢時陳述: 伊只有拿1400 分之積分卡給張正鴻，無換1400元給張正鴻，伊與張正鴻間 無財務糾紛等語（見警卷第7 頁），被告陳于婷於原審審理 中則陳稱: 伊是欠張正鴻1300元，張正鴻卻說1400元，伊是 還張正鴻1300元等語（見原審卷第141 頁），是證人張正鴻 、被告陳于婷於警詢中始終均未提及之前有借貸關係乙節， 此亦據證人即製作筆錄之員警王志明、鄭世昌於偵訊中證陳 明確（見偵卷第60頁），而證人張正鴻、被告陳于婷復於原 審審理中就借貸金額及還款金額為不一之陳述，是其等間是 否存有借貸關係，實屬可疑，參以證人張正鴻既僅於上開電 子遊戲場認識被告陳于婷，復不知被告陳于婷之姓名，交情 應非甚篤，則於借貸此1400元非小數額時，竟未立字據以為
憑證，顯違常情，再衡以證人張正鴻於原審準備程序中已稱 於其身上扣到之現金1400元是被告陳于婷返還之欠款等語， 竟於原審審理中稱其被查獲時身上僅有3 、400 元，所供已 互相矛盾。又證人張正鴻於原審審理中經問以被告陳于婷借 款多久始返還欠款一節時，竟答稱1 個月等語，惟本案查獲 係於101 年2 月7 日，距證人張正鴻所稱借款日即100 年農 曆過年間已有1 年，已有不一致之情，而證人張正鴻前於警 詢中稱被告陳于婷係於上址遊戲場之廁所交付1400元，於本 院審理中改稱係於遊戲場大門口交付，再再均呈現自相矛盾 之情，末酌以證人張正鴻於警詢時稱: 伊不想和店家的人見 面，伊怕他們找伊麻煩等語（見警卷第9-11頁）；又被告陳 于婷若真有向證人張正鴻借貸，自可於證人張正鴻甫進入上 開遊戲場而未把玩遊戲機台時即返還欠款予證人張正鴻，何 須於證人張正鴻把玩遊戲機台後，始為返還欠款之舉？且若 真係返還欠款，自可光明正大返還之，何須至隱蔽之廁所處 返還欠款？益徵證人張正鴻所稱被告陳于婷係返還欠款1400 元之詞，顯屬虛妄，足認證人張正鴻於原審審理中之陳述， 係事後迴護被告李志成、陳于婷之詞，顯無足採。 ㈣又辯護人聲請向屏東縣警察局函查：警方於101 年2 月7 日 請線民攜帶針孔設備前往屏東縣崁頂鄉力社村力揚電子遊戲 場協助蒐證賭博一案，事先有無依警察職權行使法第11條第 1 項、第2 條之規定，經警察局書面同意…？等事項，以證 明警方係利用線民以針孔設備蒐證未經警察局書面核准，違 反相關法令之規定，係違法偵查，應排除其證據能力云云。 因事證已臻明確，且本判決並未引用所謂針孔攝影所取得之 相關證據；而依證人即承辦員警高有信證稱：係線民到力揚 電子遊戲場，後來線民通報說有人在裡面洗分換錢，叫我們 注意等情（見原審卷第34頁），本案蒐證，並非線民以針孔 設備蒐證而來，核無函查之必要，併此敘明。
㈤另辯護人舉出經法院判決無罪之另案賭博電玩案件（本院10 1 年度上易字第387 號、221 號、100 年度上易字第782 號 、臺灣屏東地方法院100 年度簡上字第28號、100 年度易14 21號），惟各案件具體案情不同，且綜觀判決無罪之理由， 似認線民之陳述或以線民轉述之內容，不能據為論罪之證據 ，與本案係以賭客即被告張正鴻有玩賭之陳述，兩者不能相 提並論。
㈥綜上所述，被告三人所辯均屬事後卸責之詞，不足採信，本 案事證明確，被告李志成、陳于婷、張正鴻有前揭普通賭博 之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。本件被告李志成在公眾得自由出入 之上址遊戲場內擺設遊戲機，僱用被告陳于婷擔任店員為賭 客開分、洗分，允許賭客把玩遊戲機，以遊戲機內之IC板程 式決定偶然之輸贏，與張正鴻及不特定之賭客對賭財物，嗣 再由店員陳于婷將賭客贏得之分數兌換現金或取得賭客輸之 現金，參諸前揭說明，應屬賭博行為甚明。是核被告李志成 、陳于婷、張正鴻所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之 普通賭博罪。又被告李志成在上址遊戲場擺設電子遊戲機、 僱用被告陳于婷，而在101 年2 月7 日被告陳于婷上班期間 ，持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供其等與不 特定多數人賭博財物，則其等行為具有場所、時間密接性， 且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與不特 定多數人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上 ，應將其等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之 一行為予以評價，均為接續犯，應論以一賭博罪，較為合理 。再被告李志成、陳于婷就101 年2 月7 日被告陳于婷上班 期間內之賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 ，雖被告李志成於承辦員警查獲時未在場，然其擺設電子遊 戲機與賭客張正鴻對賭，該電子遊戲機即為被告李志成手足 之延伸，其就本件賭博之構成要件行為，亦有行為分擔甚明 。
三、原審以被告三人所犯普通賭博犯行，罪證明確，適用刑法第 28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、 第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告李志成經營「力揚電子遊戲場業」 之電子遊戲場，被告陳于婷擔任店員，卻不務實經營賺取合 法利潤，反藉此圖謀求不法利益，動機非善，渠等行為破壞 社會善良風氣，助長僥倖歪風，實屬不該；另被告張正鴻貪 圖利益，而與他人賭博財物，所為亦同屬破壞社會善良風氣 ，均屬不該；復衡酌被告李志成係負責人，在本案中居於主 導之地位，被告陳于婷僅係受僱於被告李志成，在本案中居 於從屬之地位，惡性自較被告李志成為低，另被告張正鴻係 賭客，賭博金額不多，暨渠等犯罪後之態度等一切情狀，就 被告李志成部分，處罰金新臺幣2 萬8000元，被告陳于婷部 分，處罰金新臺幣2 萬4000元，被告張正鴻犯賭博罪，處罰 金新臺幣8000元，併均諭知如易服勞役，以新臺幣1 千元折 算1 日。另以：共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行
其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於 共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91 年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照 ）。刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係 當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯 人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭 博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即 處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言 ，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業 時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性 電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒 收之（司法院82廳刑一字第883 號、78廳刑一字第1692號函 文研究意見參照）。經查，扣案如附表一編號3 至11所示電 子遊戲機（含IC板共21片），係當場賭博之器具，依刑法第 266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，本於責任共同之原 則，分別於被告李志成、陳于婷所犯賭博罪主文項下，併宣 告沒收。扣案如附表一編號2 所示現金5000元，係在上址遊 戲場兌換籌碼處所扣得之財物，為被告李志成、陳于婷兌換 賭博現金予賭客之物，亦同依刑法第266 條第2 項之規定， 本於責任共同之原則，分別於被告李志成、陳于婷所犯賭博