臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第187號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 葉子慧
被 告 葉斐騰
共 同
選任辯護人 簡燦賢律師
被 告 楊忠義
指定辯護人 魏辰州律師
被 告 王鳳平
被 告 李臺千
被 告 盧天貴
指定辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年
度原訴字第27號中華民國102年9月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第4213、4842號、102年度
偵字第1611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、證據能力部分：
按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦著有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年 度台上字第2980號判決意旨參照），爰不另就後述所引用證 據之證據能力加以贅述，合先敘明。
二、公訴意旨略以：
(一)被告葉子慧為○○礦業股份有限公司（下稱○○公司）實際 負責人之一，明知○○公司取得採礦權後，仍須向管理土地 之林務局花蓮林區管理處租借，始得使用租借範圍內之土地 ，以之為採礦範圍，依規定探礦、採礦，且開採礦石或開設
道路應持水土保持規劃書，向花蓮縣政府申請審查核定，於 核准開發或利用許可之日起1年內，檢附相關文件向主管機 關領取水土保持施工許可證後，始得施工，卻在○○公司未 取得許可文件，亦無繳納水土保持保證金及相關文件，致原 核定計畫已於屆滿1年時失效，而未取得水土保持許可；又 明知在公有山坡地、公有林區內，不得擅自占用、林地採伐 、修建或養護道路、探礦、採礦、採取土石等開發、經營或 使用，仍竟以每日新臺幣（下同）2,000元之代價，僱用當 時尚不知情之盧天貴，於民國100年初至同年8月2日止，以 挖土機開挖修自○○公司○○採礦場工寮（事務所）旁至○ ○採礦場第五採礦場東北方屬林務局花蓮林區管理處玉里事 業區未出租予○○公司之第14林班地區域達0.84公頃，並興 築寬3.2公尺、長278公尺之道路，致生水土流失，並於同年 年底颱風後造成至少100平方公尺（10公尺*10公尺）之坍塌 。嗣於100年8月2日晚上8時30分許，在花蓮縣鳳林鎮省道台 9線公路236.5公里處，為警攔查由無法證明知情之林文國駕 駛之車牌號碼00-000號營業用大貨車，發現車上載有自該礦 場運出之滑石3顆，乃循線查獲云云，因認被告葉子慧涉有 ：
1.森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖、占用罪嫌 。
2.水土保持法第32條第1項在公有山坡地、國有林區內未經 同意擅自占用、從事第8條第1項第3款探礦、第4款修建其 他道路或溝渠之開發、經營或使用，致生水土流失罪嫌。 3.山坡地保育利用條例第34條之違反同條例第10條在公有山 坡地內擅自占用或從事同條例第9條第3款在山坡地為道路 之修建或養護、第4款探礦等開發、經營或使用罪嫌。(二)被告葉子慧與胞弟即被告葉斐騰均為○○公司實際負責人， 明知○○公司取得採礦權後，仍須向管理土地之林務局花蓮 林區管理處租借，始得使用租借範圍內之土地，以之為採礦 範圍，依規定探礦、採礦，且開採礦石或開設道路應持水土 保持規劃書，向花蓮縣政府申請審查核定，於核准開發或利 用許可之日起1年內，檢附相關文件向主管機關領取水土保 持施工許可證後，始得施工，卻在○○公司未取得許可文件 ，亦無繳納水土保持保證金及相關文件，致原核定計畫已於 屆滿1年時失效，而未取得水土保持許可；又明知在公有山 坡地、公有林區內，不得擅自占用、林地採伐、修建或養護 道路、探礦、採礦、採取土石等開發、經營或使用；且明知 ○○公司已因上述二（一）所示事實，未按年度施工計畫施 工，並在核定之礦業用地外擅自開闢道路、整地，致土地裸
露、影響景觀，經濟部於100年8月18日以經授務字第100201 13660號處分「暫行停止工程」後，已無開採之合法權源， 然其2人仍繼續開採，復意圖為自己不法之所有，僱用前案 查獲後而已知情之被告盧天貴（應係指有竊盜之犯意聯絡） ，及另名真實姓名年籍均不詳之成年男子駕駛挖土機（應指 不知情者），尚僱用不能證明知情之楊忠義、鄭金山、王鳳 平、賴品宏、林山川、林文國、林崢嶸、傅建仁、李臺千等 人（竊盜罪嫌部分均另為不起訴處分），自100年10月22日 起，由被告盧天貴及該挖土機司機，分別駕駛2部怪手開挖 屬林務局花蓮林區管理處玉里事業區未出租予○○公司之第 14林班地區域中○○公司○○採礦場第五採礦場北端至東北 方陡坡上之區域，破壞原森林地，修建足供挖土機行駛並推 運巨大礦石之道路，在所挖建之上開道路沿線林班地座標28 4195,2602935（第1塊崩塌地測點1代表座標）及284204,260 2966（第2塊崩塌地測點2代表座標，詳細位置如林務局所出 具「林班國有林事業區內礦業用第五採礦場與因地層滑動所 引致之2塊崩塌地之相關位置圖）處附近，開挖面積約0.1公 頃山坡地，進行採礦、採取土石等開發、經營、使用行為， 共計盜採礦石滑石40顆，並將之推運、滾送至第五採礦場北 端平地後，由被告葉子慧、葉斐騰聯絡司機、告知路線，並 在現場指揮、交付礦石搬運單予載石之司機，經楊忠義駕駛 車牌號碼000-00號營業用大聯結車、鄭金山駕駛車牌號碼00 0-00號營業用大貨曳引車、王鳳平駕駛車牌號碼000-00號營 業用大聯結車、賴品宏駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車 、林山川駕駛車牌號碼00-000號營業用大貨車、林文國駕駛 車牌號碼00-000號營業用大貨車、林崢嶸駕駛車牌號碼00-0 00號營業用大貨車、傅建仁駕駛車牌號碼000-00號營業用貨 運曳引車、李臺千駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨曳引車 ，將所採取滑石裝車外運。嗣於翌日即100年10月23日凌晨0 時10分至同日凌晨1時許期間，陸續在花蓮縣瑞穗鄉富貴路 、十全路及省道台九線瑞北段（統一超商前）為警攔檢查獲 ，扣得上開總重量368.06公噸之滑石40顆云云，因認被告葉 子慧、葉斐騰、盧天貴等人涉有：
1.森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖、占用；同 法第52條結夥2人以上、僱使他人犯之、以車輛搬運贓物 之加重竊取森林產物等罪嫌。
2.水土保持法第32條第1項在公有山坡地或國、公有林區內 未經同意擅自占用、從事第8條第1項第3款探礦、採礦、 採取土石、第4款修建其他道路或溝渠等開發、經營或使 用，致生水土流失罪嫌。
3.山坡地保育利用條例第34條之違反同條例第10條在公有山 坡地內擅自占用、從事同條例第9條第2款經營採伐竹木、 第3款在山坡地為道路之修建或養護、第4款探礦、採礦、 採取土石等開發、經營或使用罪嫌。
4.礦業法第69條私自採礦罪嫌。
5.刑法第321條第1項第4款結夥3人而犯竊盜罪嫌。(三)被告盧天貴、王鳳平、李臺千、楊忠義等人明知上開滑石40 顆係被告盧天貴於上開時地，駕駛挖土機自地下開挖採取運 至上開砂石車，然於100年10月23日臺灣花蓮地方法院檢察 署偵查庭中（以下偵查庭均指臺灣花蓮地方法院檢察署檢察 官之偵查庭）檢察官訊問時，於具結後，被告李臺千已誠實 供述「因為剛好現場有一塊大石頭，可做工作平台，怪手先 將石頭從地底下挖出來，再推到這個平台，再由平台推到拖 板車上」等語；王鳳平已誠實供述「有些石頭還沒挖出來， 還陸續在挖」、「（問：石頭是否在當地挖出來的？）是」 、「從這邊土裡挖出來…」等語；被告楊忠義已誠實供述「 怪手司機在那邊土裡挖石頭出來，放在平台上，再把石頭裝 到我的車上」、「所謂的平台就是照片3的這塊大石頭，挖 土機就直接把石頭推過來，我有看到挖土機從土裡把石頭挖 出來」等語；然：
1.被告王鳳平為附和被告葉子慧虛偽之答辯內容，於101年3 月16日偵查庭時，在庭外教唆被告李臺千虛偽證述（該次 應訊未曾具結，不成立偽證罪），被告李臺千嗣於102年2 月6日上午100年度偵字第4842號被告葉子慧等竊盜案件時 ，於檢察官偵查中，以被告兼證人身分於供前具結，改稱 「（檢察官問：系爭石頭從哪挖出來的？）是從堆放的地 方挖出來的。在泥濘路過去堆放的地方」等虛偽不實陳述 。
2.被告盧天貴於同上期日之偵查庭中，以被告兼證人身分供 前具結後稱「從原本裝車現場石頭就堆成一堆」等虛偽不 實陳述。
3.被告王鳳平於102年3月27日上午偵查庭，以被告兼證人身 分出庭，先於庭外教唆被告楊忠義虛偽證述，再於供前具 結後，於檢察官偵查中改稱「（問：上次開庭時，你說這 些石頭是從土裡面挖出來的，石頭還沒挖出來，還陸續在 挖，是否如此？）不是，是在平台上面」、「我去載的時 候石頭已經在土上面了，至於什麼時候從土裡挖出來的我 不知道」等虛偽不實陳述。
4.被告楊忠義以被告兼證人身分供前具結，於檢察官偵查中 依被告王鳳平之教唆改稱「（問：你到現場要裝車時，是
否有看到怪手把石頭從土裡挖出來？）沒有，石頭已經堆 在工寮了」等虛偽不實陳述。
5.被告盧天貴於102年3月29日檢察官在花蓮縣警察局瑞穗分 局紅葉派出所召開臨時偵查庭中，以被告兼證人身分供前 具結，偽稱「（問：被警察查獲時，石頭是否是從土裡挖 出來的？）不是，本來就堆置在現場」等虛偽不實陳述。 因認被告盧天貴、王鳳平、李臺千、楊忠義涉有刑法第16 8 條偽證罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦 不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院30年上字 第816號判例意旨、84年台上字第2677號判決意旨參照）。 又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告等人分別涉有上開罪嫌，無非以被告等人之 供述、證人（含施憲欽即花蓮縣政府農業處水土保持科技工 、林世明即林務局花蓮林區管理處玉里工作站技士、鍾民岳 即礦務局東區辦公處技士、林文國、傅建仁、賴品宏、林崢 嶸、林山川、林江修、張文明等人）之證詞、○○採礦場履 勘及會勘紀錄暨位置測量圖、承租礦業用地位置對照圖、現 場照片、承租礦業用地位置圖、花蓮縣政府函文、水土保持 保證金繳納通知單、花蓮林區管理處玉里事業區第14林班國 有林地暫准使用租賃契約書、出貨單礦石搬運單、礦務局現 場查勘位置圖、承租礦業用地位置圖、經濟部行政處分書及 函文林務局出具之林班國有林事業區內礦業用第五採礦場與 因地層滑動所引致之2塊崩塌地之相關位置圖等資料為其論 罪依據。訊據被告等人均堅詞否認有何犯行，被告葉子慧辯 稱：公訴意旨二、(一)區域是自然坍塌，因林務局人員要求 而前往種樹；40顆滑石是庫存，並非竊盜；山區颱風來臨係
屬常態，與被告等人之行為無關等語；被告葉斐騰辯稱：未 參與○○公司之經營或到礦場從事相關工作等語；被告盧天 貴、楊忠義、王鳳平、李臺千辯稱：40顆滑石是本來就堆放 的，已經都長草，不是新開挖的，彼等於偵查中沒有偽證等 語。經查：
(一)按山坡地保育利用條例第3條規定：「本條例所稱山坡地， 係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需 要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告 之公、私有土地：一、標高在一百公尺以上者。二、標高未 滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」又「水土 保持法係83年5月27日公布施行，其第3條所定之山坡地，係 指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就 合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核 定公告之公、私有土地。而山坡地保育利用條例第3條所定 之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地 ，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例核定公告 之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第 3條第3款規定，由主管機關報請行政院核定公告，始屬水土 保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用，在未完成公 告程序前發生之山坡地範圍內違規行為，應依山坡地保育利 用條例規定處理始為適法。」最高法院89年度台上第3135號 、92年度台上第5232號判決意旨可資參照。本件公訴意旨所 指被告葉子慧在100年8月2日、100年10月23日為警查獲之2 次違反山坡地保育利用條例第34條規定之犯行，其地點均在 行政院農業委員會林務局（以下泛稱林務局）管轄之國有林 地玉里事業區第14林班地內，有花蓮縣警察局鳳林分局新豐 礦場14林班地現地會勘紀錄暨位置測量2份（警一卷第36頁 、警二卷第125頁）、林務局花蓮林區管理處玉里事業區第 14林班國有林地暫准使用租賃契約書（警一卷第63頁）、○ ○公司承租國有林事業區玉里事業區第14林班礦業用地面積 2.0525公頃（含卡車路）暨租地外發生崩塌地之相關位置圖 （見偵四卷第4、5頁）、花蓮縣政府會同鳳林分局會勘紀錄 表（偵四卷第6頁）、經濟部礦務局100年12月26日礦授東二 字第10000283730號函所附使用礦業用地明細表（偵四卷第 28、33、34頁）等可按，則被告葉子慧等人被訴違反山坡地 保育利用條例第34條規定之行為地點既屬國有林事業區，其 雖屬水土保持法第3條第3款規定之山坡地，但並非山坡地保 育利用條例第3條規定之山坡地，則本件被告葉子慧等人之
行為應無山坡地保育利用條例之適用，公訴意旨二、(一)、 (二)認被告葉子慧、葉斐騰、盧天貴涉有違反山坡地保育利 用條例第34條之罪嫌云云，自有未合。
(二)次按礦業法第2條規定：「中華民國領域、專屬經濟海域及 大陸礁層內之礦，均為國有，非依本法取得礦業權，不得探 礦及採礦」。基此，在該礦區內取得礦業權之人，自應有探 採礦石及從事經營礦業相關行為之權利。至礦業管理其他事 項，諸如礦業用地之核定等則屬行政管制事項，國家對於取 得礦業權之業者，經由此種對國有礦產取得權利之管制措施 ，可依礦業法第4章相關規定課徵礦業權費及礦產權利金。 故礦業法第69條第1項未依本法取得礦業權私自採礦，係指 無礦業權之人，擅自開採礦石而言，其立法之目的係在確保 國家對於礦業權之管理，係指無礦業權之人，違反礦業法第 2條關於在未取得礦業權前，不得探採之規定而言，而非指 違反所有管制土地使用之行政法規或命令而言。職是，越區 採礦與違法私自採礦係屬不同概念，灼然甚明。且礦業權人 於礦業用地內開採致逾越至礦業用地外之情形，因礦業權人 已申請經主管機關核准而領得一定礦區，縱未依礦業法相關 規定，透過租用或購用方式，取得礦業用地之使用權或所有 權，其對於礦區內之「礦產」部分，原具有合法之權源，就 開採礦石之行為，尚不成立刑法上竊盜罪，而應視其是否違 反相關行政法規，由行政主管機關作成相關行政處分，以其 他行政法上之法律效果加以規範。另礦區係指依礦業法取得 礦業權登記之土地，礦區之境界，以由地面境界線之直下為 限，礦業法第6條第1項定有明文（現行礦業法第4條第9款， 另酌作文字修正，「土地」修正為「區域」）；而同法第98 條（即現行礦業法第71條第1項）所規定之越出礦區以外採 礦，係指採礦之區域越出全部登記之礦區者而言，並非越出 承租採礦之土地採礦即可成立，亦即行為人雖越出其所承租 之土地採礦，但其越出採礦之區域尚在全部礦區內者，仍不 能以此罪相繩（最高法院88年度台非字第215號判決意旨參 照），而現行礦業法第71條第1項係於92年12月31日修正， 修法理由二「參照法務部刑事特別法令檢討委員會意見，本 法罰則予以除罪化，改為行政罰鍰，又為嚇阻越區採礦之不 法行為，爰提高罰鍰上限金額並增訂下限金額」，是可知申 請取得礦業權者，縱越出礦區採礦，不過得處以行政罰鍰， 則倘領有礦業權者，即便越出承租土地或申請之礦業用地， 倘採礦地點仍在礦區內，非惟無上開行政罰鍰規定之適用， 舉重明輕，更無反而適用同法刑責之規定。又無權使用山坡 地之人，在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或
從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使 用，致生水土流失者，依同法第32條第1項之規定處罰；如 水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，為開發或經營山 坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者， 則適用水土保持法第33條第3項前段規定（最高法院89年台 上字第2471號判決意旨參照）。查本件○○公司提出之水土 保持計畫前經花蓮縣政府核定在案，有該公司申請續租花蓮 縣玉里事業區第14林班地礦業用地水土保持計畫核定本、花 蓮縣政府函文、經濟部礦務局函文在卷可查（見偵卷一第77 頁、原審卷一第95頁），該計畫雖名為「礦業用地」，然計 畫範圍及於○○採礦場全部礦區面積121餘公頃，非僅止於 申請續租之礦業用地1公頃餘之面積（見該計畫核定本計畫 目的及計畫範圍之說明），揆諸上開說明，若在承租使用礦 業用地外從事礦業之作業，然仍在主管機關徵詢土地管理機 關同意後而核定之礦區範圍內，要無礦業法刑責規定之適用 。又森林法第51條、水土保持法第32條第1項、第4項各罪， 必以無正當權源而在森林、公有或他人山坡地上擅自為各該 條文規定之行為，始得成立，如「已得所有人之同意」，或 「其他原因對該山坡地有使用權源」時，縱違反約定使用方 法而超限利用，亦與「擅自」之要件不符（最高法院84年台 上字第3674號、85年台上字第2399號判決意旨參照）。本件 公訴意旨所指崩塌地點、開路、整地、挖掘處所，固有部分 未經行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處出租予○○公 司使用，有林務局花蓮林區管理處函文及所附租賃範圍契約 書在卷可查（參原審卷一第225至226頁），然上開崩塌地點 及各行為位置悉在○○公司○○採礦場享有礦業權之礦區內 ，其礦業權歷經展延，有效期間自75年3月24日起至110年3 月23日止，有經濟部礦務局函文、經濟部採礦執照、礦區位 置圖存卷可稽（參原審卷一第228-231、281頁），且○○採 礦場礦區歷次申請核定國有林班地為礦業用地，經主管機關 之經濟部礦務局依照各次申請時之礦業法規定會同、徵詢土 地管理機關（前臺灣省政府農林廳林務局、現行政院農業委 員會林務局）等勘查同意後，始予核定使用，歷次申請變更 亦經同局函詢該土地管理機關函覆准予登記備查，有經濟部 礦務局函文及所附與土地管理機關之行文在卷足憑（參原審 卷一第281-295頁），堪認土地管理機關對於經濟部礦務局 受理
○○公司申請○○採礦場礦區內部分土地作為礦業用地一節 已經同意有案，對於○○採礦場礦區劃定範圍亦知之甚稔 ，準此，○○公司在其有礦業權之礦區範圍內從事與其礦
業經營相關之行為，雖尚未依礦業法第44條、45條等規定 租購土地，惟參照前開說明，應認與擅自墾殖、占用或開 發、經營、使用行為有間，且無從認為構成礦業法第69條 第1項私自採礦或刑法、森林法之竊盜罪責。況且檢察官 起訴被告葉子慧、葉斐騰、盧天貴如公訴意旨二、（二） 所示擅自開闢道路有部分位在已承租取得土地使用權之租 地卡車路上，此據行政院農業委員會林務局花蓮林區管理 處函文說明綦詳（參原審卷一第225頁），足徵被告葉子 慧所述道路沿舊有管線開闢乙詞，並非全屬無稽，依罪疑 唯輕原則，亦難認彼等有擅自墾殖或占用之行為。(三)至於○○公司所領礦區即○○採礦場經經濟部於100年8月18 日以經授務字第10020113660號依據礦業法第57條第1項規定 處分「暫行停止工程」，固有經濟部行政處分書附卷可參（ 見偵卷一第76頁），然觀諸礦業法第57條第1項係規定「礦 業工程妨害公益時，主管機關應限期通知礦業權者採取改善 措施，或暫行停止工程；礦業權者無正當理由而未於限期內 完成改善或未暫行停止工程者，主管機關得廢止其礦業權之 核准」，申言之，在主管機關依照礦業法相關規定撤銷或廢 止原核准之礦業權前，單純處分○○公司暫行停止工程，並 不會使該公司原取得礦業權因此當然喪失，此亦為經濟部礦 務局所是認（參原審卷一第99頁背面礦務局函文說明四）， 自不得以此認為被告葉子慧、葉斐騰、盧天貴在礦區內從事 礦業相關工作，即成立公訴意旨二、（二）所指罪名。另關 於100年10月23日現地會勘紀錄所示土地經○○公司依法領 有蛇紋石、滑石、水晶礦之採礦權，有效期限自75年3月24 日起至110年3月23日止，礦區內開採所需之礦業用地屬林班 地，已依法邀集土地管理機關等會勘同意後核定為礦業用地 ，土地使用權亦經行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處 核准租賃期限至104年3月23日止，且經濟部礦務局先後於 100年8月9日及同年10月23日派員前往現場，依警方所指外 運礦石採取地點確認均在○○公司所領礦業權之礦區內，並 不構成礦業法第69條、第71條等規定，有經濟部礦務局函文 及所附核定函文，暨經濟部採礦執照可證（見偵卷四第28、 30至38、53頁），而證人即礦務局聯絡人鍾民岳亦證述：現 場業經整理及植草，無法判斷現場係開採處或前採取之石頭 堆放地點，然礦區範圍內經申請為礦業用地，會同土地管理 機關即林務局及山坡地主管機關即花蓮縣政府水土保持單位 核定為礦業用地後，在礦業用地範圍始得採礦，若有違反， 係違法使用土地，不涉及盜採，違規使用土地屬行政裁罰問 題等語明確（見偵卷四第58頁），益徵公訴意旨認被告葉子
慧、葉斐騰、盧天貴涉有私自採礦或竊盜等罪嫌，容有誤會 。
(四)又「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內 未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減 輕或免除其刑。」、「第一項未遂犯罰之」，水土保持法第 32條第1項、第4項定有明文，故構成該條項之罪者，必以發 生水土流失之結果或有致生水土流失之虞者始足當之，為實 害犯，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（最高法 院93年度台上字第192、3380號、95年度台上字第2122號判 決要旨參照）。本件公訴意旨雖認被告葉子慧、葉斐騰、盧 天貴涉有違反水土保持法第32條第1項之罪嫌，惟據證人即 林務局花蓮林管處玉里工作站技術士林世明於偵查中證稱： 警方追查取石之2地點後，因伊任職單位為土地主管機關， 故曾會同至現場履勘，現場植被雖有破壞，然止於表土，並 無挖掘甚深，應僅取出先前堆放在原處之石頭，而連帶動及 表土，不過撥開堆置石頭上之植被、表土，並無損及水土保 持設施，未破壞擋土牆或2地點上方之山溝，惟若範圍再大 ，該山溝會因為雨大行水，而自然崩落，此無關取石與否， 因先前巡視該礦區時，凡係山溝便或多或少會因大雨而有程 度不一之土石崩落、滑落，屬自然現象，取走原先堆置之石 頭雖會破壞石頭上之植被、表土，然不嚴重，難與遇雨所生 自然崩坍程度相較；至有無水土流失而造成危險之虞之判斷 ，涉及專業，無法肯定答覆，然實際上此段期間歷經數個颱 風，仍無災情等語相符（見偵卷四第72至74頁）；其尚於10 2年3月29日偵查中證述：現勘時在崩塌地未見怪手，僅地上 有履帶痕跡，然山壁上無明顯挖掘痕跡，故當時未判斷崩塌 地是否挖掘導致等語（見偵卷二第12頁），故檢察官認本件 有水土流失或有水土流失之虞等情，非無疑義，且縱有此等 水土流失疑慮，亦難逕自推論必係被告等人之行為所致。又 證人即花蓮縣政府人員吳添來證述其於100年10月22日查獲 後，翌日便電話通知礦務局、林務局會同現場勘查，並予拍 照，由林務局套圖，另於100年10月27日由花蓮縣政府水土 保持承辦單位指派3人會勘，然並未答覆有無水土流失等情 （見偵卷四第14至15頁）；而花蓮縣農業處水土保持科技士 劉旺宗及臨時約用人員鄒慶光、鄭仁德均於偵查中證稱： 100年10月27日履勘現場時未獲清楚告知係針對水土有無流 失部分，故是否致生水土流失或毀損水土保持之處理及維護
設施等節之判斷，部分涉及專業鑑定，嗣後盡量以函文詳述 等語（見偵卷四第58至59頁）；嗣花蓮縣政府府農保字第 1010129296號函文說明：此次會勘前，行政院農委會水土保 持局並無案地衛星變異點之違規有關通報，且以建構巡山機 制之土地所轄主管機關林務局與按月實施礦區檢查之目的事 業主管機關礦務局亦未來函告知相關情事，案地屬礦區，依 其行為目的，似有先行違反礦業法及國有土地放租等相關規 定，俟各該權責主管機關釐清相關責任後，將就涉及水土保 持法部分另外配合查處；而依當日導勘所見，部分表土裸露 、植被覆蓋不良，且查該地區土壤倘經擾動重組後，若於一 般氣候之無雨條件下，應無致生水土流失之虞，若遇有豪大 雨，嗣於土壤孔隙水飽和後，相關不利土壤穩定之因子亦將 產生，恐有致水土流失之虞，然「致生水土流失」乙事，據 行政院農委會水土保持局函釋此涉及多項技術及專業，其認 定構成要件就學理而言，無法由單一因子逕予認定，故本案 如有必要，仍建請委由專業機構或團體協助鑑定等情（見偵 卷四第62至66頁），故依上開證人吳添來、劉旺宗、鄒慶光 、鄭仁德之證詞、花蓮縣政府農業處函文及履勘現場雖有坍 塌、地表不規則裸露等情形（見偵卷二第6至9頁102年3月29 日履勘筆錄），然是否已有公訴意旨所指致生水土流失或有 水土流失之虞之實害結果，甚至倘有水土流失之實害結果， 是否與被告葉子慧、葉斐騰、盧天貴等人之行為有關，均缺 乏客觀且明確之證據加以證明，故公訴意旨認被告葉子慧、 葉斐騰、盧天貴有違反水土保持法第32條第1項之罪名，實 嫌無據。
(五)被告葉子慧於101年3月16日偵查中供述：雖曾僱用盧天貴挖 取石頭，並僱人載運，然○○公司登記負責人為伊父親葉玉 雄，早自70年便從事開採事業，挖取後陸續運出銷售，有部 分受限於運費過高、時價屬低、未有買主等因素，而暫時存 放在礦區內，庫存量均造冊申報主管機關列管等情（見偵卷 四第44至45頁），且有卷附之100年8月礦業簿登載：上月底 存量水晶767公斤、滑石771公噸，本月底存量水晶767公斤 、滑石771公噸，生產、自用、銷售等項目之數量均無等情 可佐（見偵卷四第54頁）；對照證人鍾民岳於101年7月6日 偵查中亦證稱：因之前查看均無開挖痕跡，故不知扣案石頭 是否為庫存等語（見偵卷四第58頁）；證人林世明於101年7 月13日偵查中亦證述：伊在林務局花蓮林區管理處玉里工作 站擔任技術士，業務包含生態保育、巡視林班地等事項，○ ○採礦場位在○○公司向伊任職單位承租之第14林班地，伊 自71年起便巡視上開地點，曾有調動，然近2年又調回該區
，故知悉該區使用變動狀況，該礦區於近2年並無採礦行為 ，查獲之2地點原緊鄰○○公司原使用之第5採礦場，伊於查 獲前巡視之際，原即見到先前採礦所採取之礦石堆放該處， 至少7年前便堆放大小不等之礦石，有相當數量，伊不知礦 石種類，亦不知該2處是否為○○公司申請放置底存量之區 域，之後甚久無挖取行為，蔓草、植被叢生，伊於會勘所見 ，參諸巡視整個礦場之情形，業者應係搬運甚久前自礦區採 取之石頭，近幾年未另加開採，亦未見竊取森林主副產物之 舉；伊與礦務局人員當初會勘時便認為係單純行政違規，當 時警方看法與伊等歧異，不知之後警方如何移送等語綦詳（ 見偵卷四第72、73、76頁），而業經檢察官不起訴處分之司 機林文國、林崢嶸、林山川、鄭金山、賴品宏、傅建仁等人 均於101年3月16日偵查中一致證述渠等於100年10月22日載 運之該等石頭原堆放在地上，業已長草，沾附甚多泥土，狀 似放置甚久乙情明確（見偵卷四第46至49頁），上開證詞經 核均與被告葉子慧前述辯詞相符，且倘若被告葉子慧自己或 之後其曾與葉斐騰共同指示知情之被告盧天貴開修道路，進 而違法取礦、盜採滑石，無非欲運送該等滑石出售牟利，則 彼等豈有長期恝置多達700餘公噸之底存滑石於不顧，不思 先將該等底存滑石運售，反而另行僱工挖採其餘潛在滑石， 徒增工資支出及礦石堆放之管理、存放場地所需費用之理。 再者，檢察官起訴被告等上開採挖礦石、修築道路之犯罪時 間為100年年初至同年8月2日、同年10月22日起至翌日，而 此段時間經經濟部礦務局依礦場安全法施行細則規定，每2 月至少監督、檢查或調查礦場安全設施1次，乃於99至100年 間共計前往○○採礦場檢查20次，在花蓮縣警察局鳳林分局 會同勘查前，包含動態巡查、礦場監督檢查之結果均呈暫停 開採狀態，有該局函文、檢查結果彙整表、礦場設施應行改 善事項表（參原審卷一第98至99、104至105頁），足認被告 葉子慧辯稱扣案之滑石均為庫存，確有可能；而該等駕駛挖 土機挖掘及運送滑石之司機，本非長期受僱在○○採礦場礦 區內工作，不過臨時受僱依指示挖掘、運送，渠等業務內容 亦非保管或統計已採出之礦石種類、數量，則渠等對於礦區 內礦石庫存狀況（包含數量、種類、地點等項）當無所悉， 是渠等關於所掘起、運送之石頭究竟是否為庫存或另行開探 乙事所為之證詞，不過出於個人臆測。而彼等雖表示石頭自 土地挖出，然上開石頭若堆放已久，歷經數年有餘，在雨水 沖刷下或隨所放置之山坡地位移，或泥土砂石覆蓋，而證人 即林務局花蓮林區管理處玉里工作站技術士林世明亦於偵查 中證述：警方追查取石之2地點後，因伊任職單位為土地主
管機關，故曾會同至現場履勘，現場植被雖有破壞，然止於 表土，並無挖掘甚深，應僅取出先前堆放在原處之石頭，而 連帶動及表土，不過撥開堆置石頭上之植被、表土等語（見 偵卷四第72-74頁），益徵依檢察官所舉證據資料，尚難認 定被告葉子慧、葉斐騰、盧天貴有何私自採礦或竊盜犯行。 另經濟部礦務局雖覆稱：○○公司若有底存量礦產，依照該 公司擬具並經核定之水土保持計畫，採掘之有用礦石將暫存 在第三採礦場內進行暫時堆積，再藉既有之卡車路運輸銷售 ，而該礦近3年來派員監督檢查結果，並未發現於第三採礦 場租地內有堆置已開採出之礦石（見偵卷四第69頁）；然同 函亦稱：如何區分礦場堆置之礦石為新挖出或前遺留之底存 量，應以實地、實物及現場開採情形為研判依據；從而，雖 ○○公司申請存放處所即○○採礦場第三採礦場近3年內均 無堆放採出之礦石，然該公司確曾將礦業簿申報經濟部礦務 局，記載備查於100年2月產出滑石8公噸，加計原底存量763 公噸，為771公噸，其後直至同年11月間之存量均無變動， 且近3年（99年至101年間）之每月存量均有700餘公噸，設 若前未有該等重量之滑石產出而底存，衡無必要憑空申報， 無端增加可能之支出（礦業法修正前有礦區稅、礦產稅之規 定，其後則修正為礦業權費及礦產權利金），其近3年之底